‘betale når betalt’ eller ej? Lessons in commercial contract drafting

oprindeligt var formålet med en ‘løn når betalt’ klausul som anvendt i byggebranchen at fritage entreprenøren for ansvar for at betale underleverandøren, indtil den var betalt af arbejdsgiveren. Virkningen af en sådan klausul var at give entreprenøren mulighed for at overføre arbejdsgiverens risiko for misligholdelse til sine underleverandører længere nede i byggekæden. Brugen af disse klausuler skabte kaos i byggesektoren i slutningen af 1980 ‘erne og begyndelsen af 1990’ erne, og som et resultat blev loven ændret for drastisk at reducere deres lovlige anvendelsesområde.

ændringen af loven blev opnået ved det effektive forbud mod løn, når de blev betalt klausuler af s113 i Housing Grants, Construction and Regeneration (Hgcr) Act 1996. Den eneste undtagelse fra dette forbud er en løn, når den er betalt klausul, der gælder i tilfælde af, at der er en opstrøms insolvens i en byggekontrakt. Afsnit 113(1) i HGCR-loven indeholder:

‘en bestemmelse, der gør betaling i henhold til en byggekontrakt betinget af, at betaleren modtager betaling fra en tredjepart, er ineffektiv, medmindre den tredje person eller enhver anden person, der betaler af, er i henhold til kontrakten (direkte eller indirekte) en betingelse for betaling fra den tredje person, er insolvent.’

dette betyder, at hvis arbejdsgiveren er solvent, en løn når betalt klausul i en kontrakt mellem entreprenør og underleverandør vil ikke gøre det muligt for entreprenøren at tilbageholde betaling fra underleverandøren.

Vilhelm HARE LTD mod SHEPHERD CONSTRUCTION LTD

den førende sag om gyldigheden af løn, når betalte klausuler er afgørelsen truffet af hr Justice Coulson i Vilhelm Hare Ltd mod Shepherd Construction Ltd i teknologi og byggeri domstol, som efterfølgende blev stadfæstet i Court of Appeal.

Vilhelm Hare Ltd (Hare) var underleverandør tilbageholdt af Shepherd Construction Ltd (Shepherd) som entreprenør. Hare blev givet i underentreprise til at fremstille og opføre stålarbejde ved en stor udvikling. Hare havde et gyldigt krav på 996.683.35 for arbejde afsluttet i henhold til kontrakten med Shepherd. Shepherd tilbageholdt denne betaling baseret på løn, når betalt klausul i kontrakten, når arbejdsgiveren, Trinity gå Vakefield Ltd (Trinity), gik i administration. Løn ved betalt klausul i underkontrakten mellem Shepherd og Hare blev udarbejdet for at inkorporere de fire specifikke insolvensbegivenheder, der oprindeligt var indeholdt i s113 (2) i HGCR-loven, som var som følger:

‘i forbindelse med denne afdeling bliver et selskab insolvent:

a) om afgivelse af en administrativ kendelse mod den i henhold til Del II i insolvensloven af 1986;
b) om udnævnelse af en administrativ modtager…;
c) om vedtagelse af en beslutning om frivillig likvidation uden solvenserklæring…;
d) om afgivelse af en afviklingsordre…’

det skal bemærkes, at klausulen henviser til ‘foretagelse af en administrationsordre’. Underkontrakten mellem Shepherd og Hare blev imidlertid indgået i 2008, cirka fem år efter, at Virksomhedsloven indførte ændringer til insolvensloven ved indførelsen af skema B1, som tillod to nye måder for en virksomhed at gå i administration.

i stedet for at anmode retten om en forvaltningsordre, har en kvalificeret flydende afgiftsindehaver (i Afsnit 14 i skema B1) eller selskabet eller dets direktører (i Afsnit 22 i skema B1) ret til at udpege en administrator ved at indgive meddelelser til retten. Normalt kendt som ‘udenretslige udnævnelser’ henviste retten til disse nye metoder til at placere et selskab i administration uden at kræve en retskendelse som ‘selvcertificerende’ muligheder. Retten bemærkede også, at virkningen af Enterprise Act-ændringerne var at erstatte bestemmelserne om administration i den oprindelige del II af insolvensloven 1986 med bestemmelserne i en ‘ny del II’ i skema B1, herunder selvcertificeringsprocedurerne. Retten bemærkede, at den oprindelige del II faktisk ikke er blevet afskaffet, men bevares og gælder for visse særlige typer virksomheder såsom vandværker og jernbaneselskaber. For langt de fleste virksomheder gælder bestemmelserne i skema B1. Derudover blev der indført et lovbestemt instrument til ændring af vilkårene i S113(2) i HGCR-Loven for at afspejle bestemmelserne i skema B1 med hensyn til administrationer, herunder de selvcertificerende muligheder for at placere virksomheder i administration.

Shepherds arbejdsgiver blev placeret i administrationen, ikke ved retskendelse, men af selskabet og dets direktører ved hjælp af en selvcertificerende mulighed i henhold til bestemmelserne i skema B1. Arbejdsgiveren blev derfor ikke insolvent med henvisning til en af de fire insolvensbegivenheder, der er anført i løn-når-betalt klausul i underleverandørkontrakten mellem Hare og Shepherd. Klausulen var ikke blevet opdateret for at henvise til skema B1 i insolvensloven og især den type selvcertificerende administration, som arbejdsgiveren har indgået.

på disse forhold havde dommeren ingen problemer med at fastslå, at lønnsbestemmelsen i underleverandørkontrakten ikke var effektiv til at give Shepherd mulighed for at tilbageholde summen af næsten 1 m fra Hare på grundlag af arbejdsgiverens administration. Dommeren bemærkede, at der kan have været et andet resultat, hvis underkontrakten var indført inden de lovbestemte ændringer. Til gengæld stadfæstede appelretten afgørelsen i første instans til fordel for Hare og beskrev HR.Justice Coulsons dom som en klarhedsmodel.

udkast til bemærkninger

Justice Coulsons dom i første instans indeholder en række lektioner for dem, der udarbejder kommercielle kontrakter.

virkning af ændring af lovgivning

advokat for Shepherd havde fremført argumentet om, at det ville være et absurd resultat, hvis løn når betalt klausul, der henviste til, hvad der oprindeligt var den eneste metode for et selskab, der indgik administration, skulle anses for at udelukke den senest indførte selvcertificerende administration, der blev indført ved Virksomhedsloven. Han argumenterede for, at klausulen om løn, når den blev betalt, skulle læses, som om ordene blev ændret til at sige ‘om udnævnelse af en administrator i henhold til skema B1 i insolvensloven 1986’.

imod det argumenterede Hare med succes, at ingen af insolvensbegivenhederne under løn når betalt klausul var sket, og at klausulen derfor ikke var blevet påberåbt. Hare gjorde opmærksom på, at henvisningen til administrationsordrer i løn når betalt klausul stadig havde betydning, da bestemmelserne i Del II Skema B1 også tillod, at der blev truffet en retskendelse om at placere et selskab i administration. Det ville derfor være vanskeligt at argumentere for, at klausulen skal behandles som en henvisning til selvcertificeringsmuligheder. Dommeren var enig.

læren her er, at domstolene ikke vil behandle henvisninger til lovgivning i kontrakter som inkorporering af ændringer og revisioner af lovgivning indført før kontraktdatoen. Selv om den ikke behandlede virkningen af ændringerne til insolvensloven, fastslog Domstolen, at klausulen om løn, når den blev betalt, var både overbevisende og klar i dens udarbejdelse. Det kunne derfor ikke ændres af Domstolen, og der var intet forslag om et krav om berigtigelse og intet forslag om fejl.

retten henviste til en anden klausul i underkontrakten, der behandlede de praktiske konsekvenser af Hares insolvens. Denne klausul brugte ordene ‘ i henhold til insolvensloven 1986 eller enhver ændring eller genoptagelse heraf. Dommeren bemærkede, at disse ord var tilstrækkelige til at dække de forskellige metoder til udnævnelse af en administrator i henhold til skema B1. Af afgørende betydning indeholdt klausulen om løn, når den blev betalt, ikke disse ord.

de anvendte ord

dommeren anvendte Elle v Hill-Pickford , som besluttede, at udgangspunktet i enhver tvist om betydningen og effekten af en kontraktbestemmelse er den naturlige og almindelige betydning af de anvendte ord. Da han forklarede, at han foretrak Hare ‘s fortolkning af ordene i klausulen, da den var baseret på den almindelige betydning af de anvendte ord, henviste han til Lord Hoffmanns kommentar Ininvestors Compensation Scheme Ltd mod Vestbro Building Society, at’ vi accepterer ikke let, at folk har begået sproglige fejl, især i formelle dokumenter. Dommeren bemærkede også, at domstolene skal sørge for, at ordene ikke fortolkes for bogstaveligt på bekostning af forretningsmæssig sund fornuft, og at loven generelt favoriserer en kommercielt fornuftig konstruktion.

arten af klausulen

i betragtning af karakteren af den løn, når betalt klausul dommeren forklarede, at det bestræbte sig på at identificere de omstændigheder, hvorunder Hare kunne gøre en betydelig mængde arbejde for Shepherd under underentreprise og derefter blive betalt ikke en krone. Han bemærkede, at Shepherd ønskede at videregive risikoen for arbejdsgiverens misligholdelse at Hare uden Hare har en kontrakt med arbejdsgiveren eller mulighed for at gøre due diligence på arbejdsgiveren i modsætning til Shepherd, der gjorde. Han beskrev klausulen som en form for eksklusionsklausul. Dommeren fortsatte med at bemærke, at traditionelt betale, når betalte klausuler blev fortolket snævert mod dem, der søgte at stole på dem.

contra proferentum-reglen

retsdommeren sagde, at i betragtning af hans faste konklusion med hensyn til den korrekte konstruktion af klausulen var contra proferentem-reglen (som beskrevet i Leksi Holdings Plc mod Stainforth ECCA Civ 988) ikke rigtig af betydning i denne sag. Det kunne imidlertid anvendes på den måde, at da Shepherd var den part, der fremsatte de relevante ord i løn når betalt klausul og var den part, der nyder godt af disse ord, i det omfang der var nogen tvivl om deres betydning, ville ordene fortolkes mod den udarbejdende og begunstigede part, og derfor fulgte det, at de skulle fortolkes mod Shepherd.

Fortolkningsloven og skema 17 til Virksomhedsloven

Shepherd havde påberåbt sig bestemmelser i skema 17 til Virksomhedsloven, hvori det hedder, at der i en kontrakt, der er indgået før loven, henvises til en administrationsordre:

‘… betragtes som en henvisning til udpegelsen af en administrator i henhold til punkt 14 og 22 i skema B1.’

Shepherd var forpligtet til at acceptere, at dette ikke var relevant for sagen, fordi underentreprisen blev indgået år efter, at Virksomhedsloven introducerede den nye skema B1-ordning. Et lignende punkt i forbindelse med Fortolkningsloven mislykkedes også af samme grund.

alternativ opfattelse

dommeren fremsatte en endelig kommentar om, at hvis der i modsætning til hans primære opfattelse var en sag om at læse løn når betalt klausul, som om ordene blev ændret for at afspejle efterfølgende lovgivning, var han fast af den opfattelse, at den eneste ændring, der ville være berettiget, ville være en ændring fra ‘om afgivelse af en administrationsordre mod den i henhold til Del II i insolvensloven 1986’ til ‘ om afgivelse af en ordre mod den i henhold til skema B1 i insolvensloven 1986. Det er klart, at en sådan ændring ikke ville have ændret resultatet af sagen.

appellen

appelretten havde ikke mere sympati for Shepherds sag end dommeren i første instans. Shepherd ‘ s counsel udvidede sit argument og fastholdt, at klausulen om løn, når den blev betalt, ikke var en udelukkelsesklausul, men en klausul, der delte risikoen mellem underleverandør og entreprenør for arbejdsgiveren, der blev insolvent. Han hævdede, at Retten havde skønsbeføjelse til at ændre klausulens ord, hvis det kunne påvises, at en rimelig person ville konkludere, at noget var gået galt med udarbejdelsen. En entreprenør, der stoler på en løn, når den er betalt klausul, kunne ikke forvente, at retten anvender principper, der er tilgængelige for retten, til at fortolke betydningen af klausulen for at komme til dens redning, hvor klausulen blev forkert udformet på en måde, der ikke fungerede. Hvis klausulen blev forkert udformet på en måde, der faktisk fungerede, som i dette tilfælde, så han endnu mindre grund til, at domstolene kom til undsætning.

resume

det skal påpeges, at de advokater, der udarbejdede byggekontrakten for Shepherd, ikke havde været uagtsomme på nogen måde. Præcedensaftalen var oprettet for Shepherd i 1998, da indholdet af klausulen om løn, når den blev betalt, var i overensstemmelse med den nuværende lovgivning. Da Shepherd ikke havde opdateret kontrakten siden 1998, blev klausulen om løn, når den blev betalt, forældet og kunne ikke beskytte dem.

det er værd at bemærke, at brugen af udtrykket ‘i henhold til loven eller enhver ændring eller genoptagelse heraf’ blev godkendt af retten som et effektivt middel til at sikre, at efterfølgende lovændringer er dækket. For dem, der anvender standardkontrakter, hvad enten det er i byggebranchen eller på anden måde, er det imidlertid klogt at sikre, at de kontrolleres for lovgivningsmæssige referencer og opdateres regelmæssigt for at sikre, at de fortsat yder den beskyttelse, som de oprindeligt blev udarbejdet for.