DESMITIFICAR EL PODER LEGAL DE VENTA: UNA MIRADA SOMERA A LA LEY DE TIERRAS Y A LAS REGLAS DE LOS SUBASTADORES – Defensores de LA OMM

En este caso y en los términos más simples, el Poder Legal de Venta significa la autoridad y el derecho otorgados a un prestamista por ley para anunciar y vender propiedades en una subasta pública sin recurrir a un tribunal para obtener autorización, en caso de incumplimiento de pago. Se prestará especial atención a un cargo como garantía real.

Se han planteado muchas preguntas sobre cómo las instituciones financieras ejercen su poder legal de venta y si se sigue el debido proceso. La mayoría de las veces, el debido proceso rara vez se sigue al pie de la letra.

La intención del poder legislativo era aclarar este controvertido tema del poder legal de venta con la promulgación de la Ley de tierras. Por ejemplo, antes de la promulgación de la Ley de tierras, el derecho de redención del encargado quedó a merced de la interpretación judicial y la jurisprudencia. Sin embargo, ahora la Ley de tierras, en su artículo 89, se ocupa expresamente de esta cuestión de la redención.

El capital de redención se refiere al derecho de un encargado en incumplimiento de recuperar la propiedad antes de que el encargado ejerza su poder legal de venta mediante el pago de la cantidad principal, los intereses y otros costos que se adeudan al encargado para subsanar el incumplimiento.

Es bastante lamentable que, incluso con la promulgación de la Ley de Tierras de 2012 y los avances logrados por la jurisprudencia sobre este tema, todavía haya dudas en torno a ella. El escepticismo está específicamente en los avisos, cuándo deben emitirse y la posición de los bienes matrimoniales en el poder de venta.

Como se ha dicho anteriormente, hay dos cuestiones de gran preocupación que deben abordarse, a saber:;

1. Los Avisos

Se deben emitir esencialmente tres avisos antes de ejercer la facultad legal de venta. Estos avisos incluyen;

1. El Aviso Legal Bajo la Sección 90 de la Ley de Tierras

Sección 90 (1) constituye la base del poder legal de venta. Si el encargado (el prestatario) incumple cualquier obligación sujeta al instrumento de cobro y continúa incumpliendo durante un mes, el encargado (el prestamista) puede notificarle por escrito el pago de las sumas adeudadas o cumplir lo previsto en el acuerdo.

La subsección 2 identifica lo que el aviso bajo la subsección 1 debe comunicar al encargado. Incluye;

• La naturaleza y el alcance del incumplimiento
• Si el incumplimiento es por falta de pago de dinero, la notificación que debe darse para rectificar el incumplimiento debe ser de no menos de tres (3) meses.
• Si el incumplimiento es por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del instrumento de cobro, la notificación para rectificar el incumplimiento no debe ser inferior a dos (2) meses.
• Si el incumplimiento no se rectifica dentro del plazo estipulado, el encargado puede proceder a aplicar los remedios disponibles.
• El encargado tiene derecho a recurrir a los tribunales contra ciertas medidas de alivio solicitadas por el encargado.

La mayoría de las instituciones financieras optan por la venta de los terrenos cobrados, pero es evidente que tienen a su disposición muchas más opciones, según lo dispuesto en el artículo 90 (3). Sin embargo, debemos tener en cuenta que el término utilizado en la Sección 90 (3) es “puede”, puede en este caso se utiliza para comunicar que las opciones disponibles para el encargado son diversas y que depende del encargado elegir una.

Existe un conflicto entre las disposiciones de la subsección 2 y la subsección 3 de la sección 90. La sección 90 (2) otorga al encargado un período de no menos de 3 meses para rectificar el incumplimiento y, al mismo tiempo, la sección 90 (3) va más allá para obligar al encargado a ejercer los remedios descritos en la subsección si y cuando el encargado no cumple dentro de los 90 días. Hay un problema práctico evidente con la aplicación de estas dos subsecciones. Una pregunta sin respuesta es: ¿3 meses equivalen a 90 días? Y viceversa.

1. El Aviso de venta en virtud de la Sección 96 (2) de la Ley de Tierras y el Aviso de Reembolso en virtud de la Regla 15 (b) de las Reglas de Subastadores de 1997.

La aplicación del aviso de venta en virtud del artículo 96 (2) de la Ley de Tierras y el aviso de reembolso en virtud de la Regla 15 (b) de las Reglas de Subastadores ha atraído lenta y constantemente la atención de jueces y profesionales. Es importante que abordemos la naturaleza del requisito de la Sección 96 (2) de la Ley de Tierras y la Regla 15 (b) de las Reglas de Subastadores y el efecto del incumplimiento de los mismos.

La sección 96 (2) de la Ley de Tierras presenta un aviso de venta de al menos cuarenta días, mientras que la Regla 15 de las Reglas de Subastadores describe un aviso de reembolso de al menos 45 días. El aviso de reembolso se ajusta a la sección 89 de la Ley de Tierras sobre la equidad del reembolso. Al mismo tiempo, el aviso en virtud de la Sección 96 (2) le da al encargado al menos 40 días para remediar el incumplimiento o, de lo contrario, el Encargado procederá a la venta.

Se ha argumentado una y otra vez que los requisitos de la Regla 15 de las Reglas de Subastadores de 1997 son suficientes a los efectos del artículo 96 2) de la Ley de Tierras. También se ha argumentado que el aviso de reembolso por parte de los subastadores también puede servir como un aviso de venta por parte del encargado, según lo previsto en el artículo 96 (2) de la Ley de Tierras, porque es emitido por un agente del Encargado que actúa debidamente siguiendo instrucciones y también informa al encargado de que la propiedad se venderá después de 45 días a menos que él/ella lo canjee.

Sin embargo, los dos avisos tienen fines distintos y son notificados por personas diferentes. Esto fue examinado por Gikonyo J en Albert Mario Cordeiro & Another vs Vishram Shamji eKLR de la siguiente manera:

Algunos argumentos que he encontrado parecen sugerir que un Aviso de Redención bajo la Regla 15 de la Ley de Subastadores es suficiente a los efectos del artículo 96(2) de la Ley de Tierras. Creo que hay una clara bifurcación legal entre estas dos leyes y cualquier intento de fusionarlas solo aumenta la confusión del propósito de la Sección 96(2) de la Ley de Tierras. Puedo especular aquí. Tal vez se pueda pensar que la Notificación de Reembolso en virtud de la Ley de Subastadores es suficiente porque; se produce después de la Notificación Legal; es por 45 días, que es más de los 40 días en virtud de la Sección 96(2) de la Ley de Tierras; sirve para dar una oportunidad al Encargado de canjear la propiedad; y notifica al Encargado de la venta inminente de la propiedad si la suma exigida no se paga dentro del período de 45 días previsto en la Notificación. Pero debo declarar que los requisitos de la Sección 96 (2) de la Ley de Tierras son obligatorios y completamente separados de los requisitos de la Ley de Subastadores. El Aviso de Reembolso en virtud de la Ley de Subastadores también es obligatorio, pero se emite por separado y después del Aviso en virtud del Artículo 96(2) de la Ley de Tierras; estrictamente en esa secuencia.

El resultado del análisis anterior es que, en ausencia de un Aviso de venta en virtud de la Sección 96 (2) de la Ley de Tierras, el Poder Legal de Venta no se habrá acumulado legalmente, incluso si se ha emitido un aviso de reembolso.

1. Hogar matrimonial

Los solicitantes se apresuran una y otra vez a los tribunales para oponerse a que un encargado ejerza su poder legal de venta alegando que el bien en cuestión es un hogar matrimonial. La Ley de Tierras de 2012 ofrece más protección a los hogares matrimoniales, pero eso no significa que cuando el poder de venta del encargado se haya acumulado legalmente, se deba detener simplemente porque la propiedad es un hogar matrimonial.

El Tribunal en Julius Mainye Anyenga Vs. Eco Bank Limited eKLR abordó este problema de la siguiente manera:

Quiero desengañar a los deudores hipotecarios de lo que parece ser una postura fuera de lugar, especialmente por los morosos. La verdadera posición de la ley de bienes matrimoniales es que no se creará una hipoteca sobre esos bienes sin obtener primero el consentimiento del cónyuge. Del mismo modo, no se procederá a la venta de los bienes matrimoniales sin dar las notificaciones necesarias al cónyuge o cónyuges del deudor hipotecario. Estas protecciones, una vez utilizadas, no impedirán la venta de una vivienda conyugal cuando se hayan obtenido los consentimientos necesarios y se hayan dado todas las notificaciones a todas las partes con intereses en la vivienda conyugal, que se dan como garantía de un préstamo o crédito.

La regla general es que no se puede cobrar ningún bien sin el consentimiento del cónyuge o una declaración jurada para probar el estado civil si un encargado afirma ser soltero. A partir de entonces de forma predeterminada, los avisos se emiten según lo aconsejado por el estatuto y se copia a todas las partes interesadas, incluyendo pero no limitado a los cónyuges, a continuación, esencialmente la potestad reglamentaria de venta legalmente devengados. El razonamiento del Tribunal es que cualquier bien, ya sea matrimonial o personal, que se ofrezca como garantía de una instalación se hace en el entendimiento de que el prestamista corre el riesgo de venderlo en incumplimiento del pago de la deuda garantizada.

Honorable Nyamu J in Maithya vs. Housing Finance Co. De Kenya & Otro 1 EA 133 que se indica a continuación:

” Los bienes gravados están destinados a adquirir o se supone que tienen un valor comercial, de lo contrario los prestamistas no los aceptarían como valores. El sentimiento de propiedad que ha sido muy apreciado en este país a lo largo de los años ha cedido en muchas situaciones a consideraciones comerciales. Antes de conceder préstamos, muchos bancos prestamistas y casas hipotecarias insisten cada vez más en que se realicen valoraciones para establecer valores de venta forzosa y valores de mercado de las propiedades que constituyan los valores para los préstamos o las facilidades de crédito. La pérdida de los bienes por venta está claramente contemplada por las partes incluso antes de que se formalice la garantía”.

La posición de los tribunales sobre esta cuestión es firme y resistente. Por lo tanto, la protección del hogar conyugal en el ámbito de la facultad legal de venta no debe ser utilizada como lanza por un infractor o como absolución de obligaciones contractuales en virtud de un instrumento de cobro.

El Tribunal en Jimmy Wafula Simiyu vs. Fidelity Bank Ltd eKLR señaló lo siguiente:

Es bastante arrogante para el solicitante pensar que la conversión de una propiedad hipotecada en un hogar matrimonial proporcionará alguna forma de escudo indomable contra la realización de una garantía dada en una Hipoteca bajo la ley. La ley sobre la creación de hipotecas y la venta de viviendas conyugales sólo tiene por objeto garantizar que se solicite el consentimiento del cónyuge o los cónyuges antes de hipotecar esos bienes, y que se notifiquen las notificaciones pertinentes al cónyuge que dio su consentimiento a la hipoteca antes del ejercicio de la facultad legal de venta del acreedor hipotecario.

El hecho de que los bienes gravados sean un hogar conyugal solo es relevante si el solicitante alega falta de consentimiento del cónyuge en la creación del cargo o las notificaciones sobre el cónyuge o los cónyuges no se han notificado adecuadamente de conformidad con la ley.

1. Declaración jurada de estado civil

Ahora es un requisito legal que no se puedan cobrar bienes matrimoniales sin el consentimiento de su cónyuge. Con esta protección en la ley ha habido un aumento en los casos de declaraciones juradas falsificadas y los cónyuges de los encargados se multiplican para reclamar que están casados y que la propiedad es matrimonial solo para derrotar el poder de venta del encargado.

Los encargados deben tener en cuenta que la ley ofrece recursos en tales casos. La juramentación falsa es un delito menor en virtud del artículo 114 del Código Penal. Sin embargo, le recomendamos que el Encargado vaya más allá y se esfuerce por realizar una búsqueda con el Registro de Matrimonios para confirmar si el encargado está casado. El artículo 50 de la Ley del matrimonio establece la oficina del Registro de Matrimonios y sus obligaciones, que incluyen, entre otras cosas, el registro de matrimonios y el mantenimiento de un registro de matrimonios. Estamos conscientes del hecho de que no todos los matrimonios están registrados, pero al realizar esta búsqueda, se muestra que el Encargado ha ido más allá para confirmar su estado civil. Aconsejamos que esta búsqueda se realice y que los resultados se adjunten al instrumento de carga.

1. Garantes

En algunos cargos en los que el Encargado carece de seguridad, contratarían a un garante para garantizar la instalación. A los efectos de este artículo, nos centraremos en que la garantía sea un cargo sobre una parcela de tierra. Una garantía suele ser un contrato separado y distinto del del prestatario. El garante que ha dado su tierra como garantía goza de la protección que ofrece la Ley de tierras. El garante también es parte en el cargo.

Todos los avisos al prestatario del prestamista, con respecto al cargo y la venta inminente del terreno cobrado, deben copiarse al garante porque la responsabilidad del garante surgirá en caso de incumplimiento. Dado que el garante ha puesto su parcela como garantía, es razonable y justo que tenga derecho a los avisos en virtud del artículo 90 (1) y el artículo 96 (2) de la Ley de Tierras y también sin olvidar el aviso de reembolso en virtud de la Regla 15 de las Reglas de Subastadores.