DÉMYSTIFIER LE POUVOIR DE VENTE STATUTAIRE: UN REGARD SUPERFICIEL SUR LA LOI FONCIÈRE ET LES RÈGLES DES COMMISSAIRES–PRISEURS – L’OMM Préconise

Dans ce cas et dans les termes les plus simples, le Pouvoir de Vente statutaire signifie l’autorité et le droit accordés par la loi à un prêteur de faire de la publicité et de vendre des biens lors d’une vente aux enchères publique sans recourir à un Tribunal pour autorisation, en cas de défaut de paiement. Une attention particulière sera accordée à une charge en tant que sûreté.

De nombreuses questions ont été soulevées quant à la manière dont les institutions financières exercent leur pouvoir de vente statutaire et au respect d’une procédure régulière. Le plus souvent, une procédure régulière est rarement suivie à la lettre.

Le Législateur avait l’intention de clarifier ce sujet controversé du pouvoir législatif de vente avec la promulgation de la Loi sur les terres. Par exemple, avant la promulgation de la Loi foncière, le droit de rachat du chargeur était laissé à la merci de l’interprétation judiciaire et de la jurisprudence. Cependant, la Loi sur les terres, en vertu de l’article 89, aborde expressément cette question du rachat.

Les capitaux propres de rachat désignent le droit d’un débiteur en défaut de recouvrer un bien avant que le débiteur n’exerce son pouvoir de vente légal en payant le capital, les intérêts et les autres frais dus au débiteur pour remédier au défaut.

Il est plutôt regrettable que même avec la promulgation de la Loi foncière de 2012 et les progrès réalisés par la jurisprudence sur ce sujet, il subsiste un doute autour de celle-ci. Le scepticisme concerne spécifiquement les avis, quand ils devraient être émis et la position des biens matrimoniaux dans le pouvoir de vente.

Comme indiqué ci-dessus, il y a deux questions très préoccupantes qui devraient être abordées à savoir;

1. Les avis

Il y a essentiellement trois avis à émettre avant d’exercer le pouvoir de vente statutaire. Ces avis comprennent;

1. L’avis légal En vertu de l’article 90 de la Loi foncière

Article 90(1) constitue le fondement du pouvoir de vente légal. Si et lorsque le débiteur (l’emprunteur) est en défaut d’une obligation assujettie à l’instrument de facturation et continue d’être en défaut pendant un mois, le débiteur (le prêteur) peut signifier au débiteur un avis écrit lui enjoignant de payer les sommes dues ou de s’acquitter comme prévu en vertu du contrat.

Le paragraphe 2 indique ce que l’avis prévu au paragraphe 1 doit communiquer au chargeur. Il comprend;

• La nature et l’étendue du défaut
• Si le défaut est pour non-paiement d’argent, l’avis à donner pour rectifier le défaut doit être d’au moins trois (3) mois.
• Si le défaut est lié à l’inexécution de l’une des clauses de l’instrument de taxation, l’avis de rectification du défaut ne doit pas être inférieur à deux (2) mois.
• Si le défaut n’est pas corrigé dans le délai imparti, le débiteur peut appliquer les recours disponibles.
• Le chargeur a le droit de saisir la justice contre certains recours demandés par le chargee.

La plupart des institutions financières optent pour la vente du terrain facturé, mais il est clair qu’il y a beaucoup plus d’options qui s’offrent à elles, comme le prévoit le paragraphe 90(3). Cependant, il convient de noter que le terme utilisé à l’article 90(3) est ” mai “, mai dans ce cas est utilisé pour indiquer que les options offertes au bénéficiaire sont diverses et qu’il appartient au bénéficiaire d’en choisir une.

Il y a un peu de conflit entre les dispositions de la sous-section 2 et de la sous-section 3 de l’article 90. Le paragraphe 90(2) donne au chargeur un délai d’au moins 3 mois pour corriger le défaut et, en même temps, le paragraphe 90(3) va plus loin pour obliger le chargeur à exercer les recours décrits dans le paragraphe si et lorsque le chargeur ne s’y conforme pas dans les 90 jours. L’application de ces deux sous-sections pose un problème pratique flagrant. Une question qui reste sans réponse est la suivante: 3 mois équivaut-il à 90 jours? Et vice versa.

1. L’Avis de vente en vertu de l’article 96(2) de la Loi sur les terres et l’Avis de rachat en vertu de la Règle 15(b) des Règles sur les commissaires-priseurs, 1997.

L’application de l’avis de vente en vertu de l’article 96(2) de la Loi sur les terres et de l’avis de rachat en vertu de l’article 15(b) du Règlement sur les commissaires-priseurs a lentement et régulièrement attiré l’attention des juges et des praticiens. Il est important que nous tenions compte de la nature de l’exigence prévue au paragraphe 96(2) de la Loi sur les terres et à la Règle 15(b) des Règles sur les commissaires-priseurs et de l’effet de la non-conformité à celle-ci.

L’article 96(2) de la Loi foncière met en évidence un avis de vente d’au moins quarante jours tandis que la règle 15 des Règles des commissaires-priseurs décrit un avis de rachat d’au moins 45 jours. L’avis de rachat est conforme à l’article 89 de la Loi foncière sur les capitaux propres de rachat. En même temps, l’avis en vertu du paragraphe 96(2) donne au chargeur au moins 40 jours pour remédier au défaut, sinon le Débiteur procédera à la vente.

On a soutenu à maintes reprises que les exigences de la Règle 15 des Règles sur les commissaires-priseurs de 1997 sont suffisantes aux fins de l’article 96(2) de la Loi foncière. Il a également été soutenu que l’avis de rachat par les commissaires-priseurs peut également servir d’avis de vente par le débiteur, comme le prévoit l’article 96(2) de la Loi foncière, car il est émis par un agent du Débiteur agissant dûment sur instructions et informe également le débiteur que le bien sera vendu au bout de 45 jours à moins qu’il ne le rachète.

Cependant, les deux avis ont des fins distinctes et sont signifiés par des personnes différentes. Cela a été examiné par le juge Gikonyo dans Albert Mario Cordeiro & Another vs Vishram Shamji eKLR comme suit:

Certains arguments que j’ai rencontrés semblent suggérer qu’un Avis de rachat en vertu de la Règle 15 de la Loi sur les commissaires-priseurs est suffisant aux fins de l’article 96 (2) de la Loi sur les terres. Je pense qu’il y a une bifurcation juridique claire entre ces deux lois et toute tentative de fusionner les deux ne fait qu’accroître la confusion quant à l’objet du paragraphe 96(2) de la Loi foncière. Je peux spéculer ici. Peut-être peut-on penser que l’Avis de rachat en vertu de la Loi sur les commissaires-priseurs est suffisant parce qu’il vient après l’Avis légal; il dure 45 jours, ce qui est plus que les 40 jours prévus au paragraphe 96(2) de la Loi sur les terres; sert à donner la possibilité au Chargeur de racheter la propriété; et informe le Chargeur de la vente imminente de la propriété si la somme demandée n’est pas payée dans le délai de 45 jours prévu dans l’Avis. Mais je dois préciser que les exigences de l’article 96(2) de la Loi sur les terres sont obligatoires et tout à fait distinctes des exigences de la Loi sur les commissaires-priseurs. L’Avis de rachat en vertu de la Loi sur les commissaires-priseurs est également obligatoire, mais il est émis séparément et après celui en vertu du paragraphe 96(2) de la Loi sur les terres; strictement dans cet ordre.

Le résultat de l’analyse ci-dessus est qu’en l’absence d’un avis de vente en vertu du paragraphe 96(2) de la Loi sur les terres, le Pouvoir de vente prévu par la Loi n’aura pas été légalement acquis même si un avis de rachat a été émis.

1. Maison matrimoniale

Les demandeurs se sont à maintes reprises précipités devant les tribunaux pour s’opposer à ce qu’un accusé exerce son pouvoir de vente statutaire en invoquant que le bien en question est un foyer matrimonial. La Loi foncière de 2012 offre plus de protection aux foyers matrimoniaux, mais cela ne signifie pas que lorsque le pouvoir de vente du bénéficiaire a légalement été acquis, il devrait être arrêté simplement parce que le bien est un foyer matrimonial.

Le tribunal dans Julius Mainye Anyenga Vs. Eco Bank Limited eKLR a abordé cette question comme suit:

Je veux dissuader les créanciers hypothécaires de ce qui semble être une posture mal placée, en particulier par les défaillants. La véritable position de la loi sur les biens matrimoniaux est qu’une hypothèque ne sera pas créée sur ces biens sans avoir obtenu au préalable le consentement du conjoint. De même, aucune vente des biens matrimoniaux ne sera effectuée sans avoir donné les avis nécessaires au ou aux conjoints du Débiteur hypothécaire. Ces protections une fois utilisées n’empêcheront pas la vente d’un foyer matrimonial lorsque les consentements nécessaires ont été obtenus et que tous les avis ont été donnés à toutes les parties ayant un intérêt dans le foyer matrimonial, qui est donné en garantie d’un prêt ou d’une facilité de crédit.

La règle empirique est qu’aucun bien ne peut être facturé sans le consentement du conjoint ou un Affidavit pour prouver l’état matrimonial si l’auteur de la charge prétend être célibataire. Par la suite, en cas de défaut, les avis sont émis conformément à la loi et copiés à toutes les parties intéressées, y compris, mais sans s’y limiter, aux conjoints, alors que le pouvoir de vente légal est légalement acquis. Selon le raisonnement de la Cour, tout bien, qu’il soit matrimonial ou personnel, qui est offert en garantie d’une facilité est constitué à la condition que celui-ci présente le risque d’être vendu par le prêteur en défaut de paiement de la dette garantie.

Honorable juge Nyamu dans Maithya contre Housing Finance Co. Du Kenya & Un autre 1 EA 133 a déclaré ce qui suit:

“Les propriétés facturées sont destinées à acquérir ou sont censées avoir une valeur commerciale sinon les prêteurs ne les accepteraient pas comme titres. Le sentiment de propriété qui a été grandement apprécié dans ce pays au fil des ans a, dans de nombreuses situations, cédé la place à des considérations commerciales. Avant de prêter, de nombreuses banques et maisons de prêts hypothécaires insistent de plus en plus pour que des évaluations soient effectuées afin d’établir les valeurs de vente forcée et les valeurs de marché des propriétés pour constituer les titres des emprunts ou des facilités de crédit. La perte des biens par vente est clairement envisagée par les parties avant même que la garantie ne soit formalisée “.

La position des tribunaux sur cette question est ferme et résiliente. La protection d’un foyer matrimonial dans le domaine du pouvoir de vente légal ne doit donc pas être utilisée comme un fer de lance par un défaillant ou comme une absolution des obligations contractuelles en vertu d’un instrument de charge.

La Cour dans Jimmy Wafula Simiyu c. Fidelity Bank Ltd eKLR a noté ce qui suit:

Il est assez arrogant pour le demandeur de penser que la conversion d’un bien hypothéqué en foyer matrimonial fournira une forme de bouclier indomptable contre la réalisation d’une garantie donnée dans une hypothèque en vertu de la loi. La loi sur la création d’une hypothèque et la vente d’un logement matrimonial vise uniquement à garantir que le consentement du ou des époux est demandé avant que ces biens ne soient hypothéqués, et des avis pertinents sont signifiés au conjoint qui avait donné son consentement à l’hypothèque avant l’exercice du pouvoir légal de vente du créancier hypothécaire.

Le fait que les biens mis en accusation constituent un foyer matrimonial n’est pertinent que si le demandeur allègue l’absence de consentement du conjoint à la création de la charge ou si les avis sur le / les époux/s n’ont pas été dûment signifiés conformément à la loi.

1. Affidavit d’état matrimonial

Il est maintenant une exigence légale qu’aucun bien matrimonial ne puisse être facturé sans le consentement de votre conjoint. Avec cette protection juridique, il y a eu une augmentation des cas d’Affidavits falsifiés et de conjoints de Chargeurs qui se multiplient pour prétendre qu’ils sont mariés et que le bien est matrimonial uniquement pour défaire le pouvoir de vente du débiteur.

Les accusés doivent noter que la loi offre un recours dans de tels cas. Le faux serment est un délit en vertu de l’article 114 du Code pénal. Cependant, nous conseillons au bénéficiaire d’aller plus loin et de s’efforcer de faire une recherche auprès du registraire des mariages pour confirmer si le donneur d’ordre est effectivement un mariage. L’article 50 de la Loi sur le mariage établit le bureau de l’officier de l’État civil et ses fonctions, qui comprennent notamment l’enregistrement des mariages et la tenue d’un registre des mariages. Nous sommes conscients du fait que tous les mariages ne sont pas enregistrés, mais en effectuant cette recherche, cela montre que le Bénéficiaire est allé plus loin et au-delà pour confirmer l’état matrimonial du Donneur d’ordre. Nous conseillons que cette recherche soit effectuée et que les résultats soient joints à l’instrument d’accusation.

1. Garants

Dans certaines charges où le Chargeur manque de sécurité, ils engageraient un garant pour garantir l’installation. Pour les besoins de cet article, nous nous concentrerons sur la garantie étant une charge sur une parcelle de terrain. Une garantie est généralement un contrat distinct et distinct de celui de l’emprunteur.Le garant qui a donné son terrain en garantie bénéficie de la protection offerte par la Loi foncière. Le garant est également partie à la charge.

Tous les avis à l’emprunteur du prêteur, concernant la charge et la vente imminente du terrain facturé, doivent être copiés au garant, car la responsabilité du garant découlera du défaut. Étant donné que le garant a mis sa parcelle en garantie, il est seulement raisonnable et équitable qu’il ait droit aux avis en vertu de l’article 90(1) et de l’article 96 (2) de la Loi foncière et sans oublier l’avis de rachat en vertu de la règle 15 du Règlement des commissaires-priseurs.