‘Payer quand payé’ ou non? Leçons de rédaction de contrats commerciaux

À l’origine, le but d’une clause de “rémunération au moment du paiement” utilisée dans l’industrie de la construction était d’exonérer l’entrepreneur de l’obligation de payer le sous-traitant jusqu’à ce qu’il ait été payé par l’employeur. Une telle clause avait pour effet de permettre à l’entrepreneur de transférer le risque de défaillance de l’employeur à ses sous-traitants plus bas dans la chaîne de construction. L’utilisation de ces clauses a créé des ravages dans le secteur de la construction à la fin des années 1980 et au début des années 1990 et, par conséquent, la loi a été modifiée pour réduire considérablement leur portée légale.

La modification de la loi a été obtenue par l’interdiction effective des clauses de rémunération lorsqu’elles sont payées par l’article 113 de la Loi de 1996 sur les subventions au logement, la Construction et la Régénération (HGCR). La seule exception à cette interdiction est une clause de rémunération lorsqu’elle est payée s’appliquant en cas d’insolvabilité “en amont” dans un contrat de construction. Le paragraphe 113(1) de la Loi sur le RGGH prévoit ::

‘ Une disposition subordonnant le paiement d’un contrat de construction à la réception par le payeur d’un paiement d’une tierce personne est inefficace, à moins que cette tierce personne, ou toute autre personne qui, en vertu du contrat (directement ou indirectement), est une condition de paiement par cette tierce personne, ne soit insolvable.’

Cela signifie que si l’employeur est solvable, une clause de rémunération lorsqu’elle est payée dans un contrat entre l’entrepreneur et le sous-traitant ne permettra pas à l’entrepreneur de retenir le paiement du sous-traitant.

WILLIAM HARE LTD C SHEPHERD CONSTRUCTION LTD

L’affaire principale sur la validité des clauses de rémunération lorsque payées est la décision du juge Coulson dans William Hare Ltd c Shepherd Construction Ltd dans la Technology and Construction Court, qui a ensuite été confirmée par la Cour d’appel.

William Hare Ltd (Hare) était le sous-traitant retenu par Shepherd Construction Ltd (Shepherd) en tant qu’entrepreneur. Hare a été sous-traitée pour fabriquer et ériger des ouvrages en acier dans un grand développement à Wakefield. Hare avait une réclamation valide pour £ 996,683.35 pour les travaux achevés en vertu du contrat avec Shepherd. Shepherd a retenu ce paiement en se fondant sur la clause de rémunération au moment du paiement dans le contrat lorsque l’employeur, Trinity Walk Wakefield Ltd (Trinity), est entré en administration. La clause de rémunération au moment du paiement du contrat de sous-traitance entre Shepherd et Hare a été rédigée de manière à intégrer les quatre événements d’insolvabilité spécifiques contenus à l’origine dans l’article 113(2) de la Loi sur le HGCR, qui étaient les suivants:

‘ Aux fins du présent article, une entreprise devient insolvable:

a) sur la prise d’une ordonnance administrative à son encontre en vertu de la partie II de la Loi sur l’insolvabilité de 1986;
b) sur la nomination d’un séquestre administratif…;
c) sur l’adoption d’une résolution de liquidation volontaire sans déclaration de solvabilité…;
d) sur la prise d’une ordonnance de liquidation…’

On notera que la clause fait référence à “la prise d’une ordonnance administrative”. Cependant, le contrat de sous-traitance entre Shepherd et Hare a été conclu en 2008, environ cinq ans après que la Loi sur les entreprises a apporté des modifications à la Loi sur l’insolvabilité par l’introduction de l’annexe B1, qui permettait à une entreprise d’entrer en administration de deux nouvelles façons.

Au lieu de demander au tribunal une ordonnance administrative, un titulaire admissible de charges flottantes (au paragraphe 14 de l’annexe B1) ou la société ou ses administrateurs (au paragraphe 22 de l’annexe B1) ont le droit de nommer un administrateur en déposant des avis au tribunal. Généralement appelées “nominations à l’amiable”, la cour a qualifié ces nouvelles méthodes de mise en administration d’une entreprise, qui n’exigent pas d’ordonnance du tribunal, d’options d'” auto-certifiantes”. La cour a également noté que les modifications apportées à la Loi sur les entreprises avaient pour effet de remplacer les dispositions relatives à l’administration de la Partie II initiale de la Loi sur l’insolvabilité de 1986 par les dispositions d’une “nouvelle Partie II” de l’annexe B1, y compris les procédures d’autocertification. La cour a noté qu’en fait, la partie II initiale n’a pas été supprimée mais est maintenue et s’applique à certains types particuliers de sociétés telles que les services d’eau et les compagnies de chemin de fer. Pour la grande majorité des entreprises, les dispositions de l’annexe B1 s’appliquent. De plus, un texte réglementaire a été introduit pour modifier les termes du paragraphe 113(2) de la Loi sur les RGGH afin de refléter les dispositions de l’annexe B1 concernant les administrations, y compris les options d’autocertification pour la mise en administration des entreprises.

L’employeur de Shepherd a été placé sous administration, non par ordonnance du tribunal, mais par la compagnie et ses administrateurs au moyen d’une option d’auto-certification en vertu des dispositions de l’annexe B1. Par conséquent, l’employeur n’est pas devenu insolvable en raison de l’un des quatre événements d’insolvabilité énoncés dans la clause sur la rémunération au moment du paiement du contrat de sous-traitance entre Hare et Shepherd. La clause n’avait pas été mise à jour pour faire référence à l’annexe B1 de la Loi sur l’insolvabilité et en particulier au type d’administration d’autocertification conclue par l’employeur.

Sur ces faits, le juge n’a eu aucune difficulté à conclure que la clause du contrat de sous-traitance relative à la rémunération n’était pas efficace pour permettre à Shepherd de retenir la somme de près de £1m de Hare sur la base de l’administration de l’employeur. Le juge a noté qu’il aurait pu y avoir un résultat différent si le contrat de sous-traitance avait été mis en place avant les modifications législatives. À son tour, la Cour d’appel a confirmé la décision de première instance en faveur de Hare, décrivant l’arrêt du juge Coulson comme un modèle de clarté.

POINTS DE RÉDACTION À NOTER

L’arrêt de première instance du juge Coulson contient un certain nombre d’enseignements pour ceux qui rédigent des contrats commerciaux.

Effet de la modification de la législation

L’avocat de Shepherd avait avancé l’argument selon lequel il serait absurde que la clause de rémunération au moment du paiement, qui faisait référence à ce qui était à l’origine la seule méthode d’administration d’une entreprise, soit considérée comme excluant l’administration auto-certifiante introduite plus récemment par la Loi sur l’entreprise. Il a fait valoir que la clause de rémunération au moment du paiement devrait être lue comme si les mots étaient modifiés pour dire “lors de la nomination d’un administrateur en vertu de l’annexe B1 de la Loi de 1986 sur l’insolvabilité”.

Contre cela, Hare a fait valoir avec succès qu’aucun des événements d’insolvabilité en vertu de la clause du paiement au moment du paiement ne s’était produit et que, par conséquent, la clause n’avait pas été invoquée. Hare a fait valoir qu’en fait, la référence aux ordonnances d’administration dans la clause sur la rémunération au moment du paiement avait toujours un sens, car les dispositions de l’annexe B1 de la partie II permettaient également de rendre une ordonnance judiciaire pour placer une entreprise dans l’administration. Il serait donc difficile de soutenir que la clause devrait être traitée comme faisant référence à des options d’auto-certification. Le juge a accepté.

La leçon ici est que les tribunaux ne traiteront pas les références à la législation dans les contrats comme incorporant des modifications et des révisions à la législation introduites avant la date du contrat. Bien qu’elle n’ait pas traité de l’effet des modifications apportées à la Loi sur l’insolvabilité, la cour a jugé que la clause sur la rémunération au moment du paiement était à la fois convaincante et claire dans sa rédaction. Il ne pouvait donc pas être modifié par la cour et il n’y avait aucune suggestion de demande de rectification et aucune suggestion d’erreur.

Le tribunal s’est référé à une autre clause du contrat de sous-traitance, qui traitait des conséquences pratiques de l’insolvabilité de Hare. Cette clause utilisait les mots ” en vertu de la Loi sur l’insolvabilité de 1986 ou de toute modification ou reconstitution de celle-ci.”Le juge a noté que ces mots étaient suffisants pour couvrir les différentes méthodes de nomination d’un administrateur au titre de l’annexe B1. De manière cruciale, la clause de rémunération au moment du paiement ne contenait pas ces mots.

Les mots utilisés

Le juge a appliqué Ellse c Hill-Pickford, qui a décidé que dans tout différend sur le sens et l’effet d’une disposition contractuelle, le point de départ est le sens naturel et ordinaire des mots utilisés. En expliquant qu’il préférait l’interprétation de Hare des mots de la clause car elle était basée sur le sens simple des mots utilisés, il s’est référé au commentaire de Lord Hoffmann dans Investors Compensation Scheme Ltd / West Bromwich Building Society selon lequel “nous n’acceptons pas facilement que des gens aient commis des erreurs linguistiques, en particulier dans des documents formels.”Le juge a également noté que les tribunaux doivent veiller à ce que les mots ne soient pas interprétés trop littéralement au détriment du bon sens des affaires et que la loi favorise généralement une construction commercialement raisonnable.

La nature de la clause

En examinant la nature de la clause de rémunération au moment du paiement, le juge a expliqué qu’il s’efforçait d’identifier les circonstances dans lesquelles Hare pouvait effectuer un travail considérable pour Shepherd en vertu du contrat de sous-traitance et être ensuite payé pas un sou. Il a noté que Shepherd voulait transférer le risque de défaillance de l’employeur à Hare sans que Hare ait un contrat avec l’employeur ou la possibilité de faire preuve de diligence raisonnable à l’égard de l’employeur contrairement à Shepherd qui l’a fait. Il a décrit la clause comme une forme de clause d’exclusion. Le juge a ensuite noté que, traditionnellement, les clauses de rémunération quand elles étaient payées étaient interprétées de manière étroite contre celles qui cherchaient à s’en prévaloir.

La règle contra proferentum

Le juge de la cour a déclaré que, compte tenu de sa conclusion ferme quant à la bonne interprétation de la clause, la règle contra proferentem (telle qu’énoncée dans Lexi Holdings Plc c Stainforth EWCA Civ 988) n’avait pas vraiment d’importance en l’espèce. Toutefois, il pourrait être appliqué en ce sens que, puisque Shepherd est la partie qui présente les mots pertinents dans la clause de rémunération au moment du paiement et est la partie qui bénéficie de ces mots, dans la mesure où il y a un doute sur leur signification, les mots seraient interprétés à l’encontre de la partie rédactrice et bénéficiaire, et il s’ensuit donc qu’ils devraient être interprétés à l’encontre de Shepherd.

La Loi d’interprétation et l’Annexe 17 de la Loi sur les entreprises

Shepherd s’était appuyé sur les dispositions de l’Annexe 17 de la Loi sur les entreprises, qui stipulent que, dans un contrat passé avant la Loi, il est fait référence à une ordonnance administrative:

‘… est considérée comme incluant la référence à la nomination d’un administrateur en vertu des paragraphes 14 et 22 de l’annexe B1.’

Shepherd a été obligé d’accepter que cela n’avait aucun rapport avec l’affaire parce que le contrat de sous-traitance avait été conclu des années après l’introduction du nouveau régime de l’annexe B1 par la Loi sur les entreprises. Un point similaire soulevé à propos de la Loi d’interprétation a également échoué pour la même raison.

Autre point de vue

Le juge a fait un dernier commentaire à l’effet que si, contrairement à son point de vue principal, il y avait lieu de lire la clause de rémunération au moment du paiement comme si les mots étaient modifiés pour refléter la législation ultérieure, il était fermement d’avis que le seul changement qui serait justifié serait de passer de “sur la prise d’une ordonnance administrative à son encontre en vertu de la Partie II de la Loi de 1986 sur l’insolvabilité” à “sur la prise d’une ordonnance à son encontre en vertu de l’annexe B1 de la Loi sur l’insolvabilité 1986.”De toute évidence, un tel changement n’aurait pas modifié l’issue de l’affaire.

L’appel

La Cour d’appel n’avait pas plus de sympathie pour l’affaire Shepherd que le juge de première instance. L’avocat de Shepherd a élargi son argument, soutenant que la clause de rémunération au moment du paiement n’était pas une clause d’exclusion, mais une clause partageant le risque entre le sous-traitant et l’entrepreneur de voir l’employeur devenir insolvable. Il a soutenu que la cour avait le pouvoir discrétionnaire de modifier les termes de la clause s’il pouvait être démontré qu’une personne raisonnable conclurait que quelque chose avait mal tourné avec la rédaction. Le juge Waller a déclaré qu’un entrepreneur qui s’appuyait sur une clause de rémunération au moment du paiement ne pouvait pas s’attendre à ce que le tribunal applique les principes dont il dispose pour interpréter le sens de la clause pour venir à sa rescousse lorsque la clause a été mal tirée d’une manière qui n’a pas fonctionné. Si la clause était mal tirée d’une manière qui fonctionnait réellement, comme dans le cas présent, il voyait encore moins de raisons pour que les tribunaux viennent à la rescousse.

RÉSUMÉ

Il convient de souligner que les avocats qui ont rédigé le contrat de construction pour Shepherd n’ont en aucun cas été négligents. Le contrat précédent avait été créé pour Shepherd en 1998 lorsque le contenu de la clause pay when paid était conforme à la législation alors en vigueur. Comme Shepherd n’avait pas mis à jour le contrat depuis 1998, la clause de rémunération au moment du paiement est devenue obsolète et n’a pas réussi à les protéger.

Il convient de noter que l’emploi de l’expression “en vertu de la Loi ou de toute modification ou reconstitution de celle-ci” a été approuvé par la cour comme un moyen efficace de garantir que les modifications législatives ultérieures sont couvertes. Cependant, pour ceux qui utilisent des contrats types, que ce soit dans le secteur de la construction ou autre, il est sage de veiller à ce qu’ils soient vérifiés pour les références législatives et mis à jour régulièrement, afin de s’assurer qu’ils continuent à fournir la protection pour laquelle ils ont été initialement rédigés.