‘Paga quando pagato’ o no? Lessons in commercial contract drafting

Originariamente, lo scopo di una clausola “pay when paid” utilizzata nel settore delle costruzioni era quello di assolvere il contraente dalla responsabilità di pagare il subappaltatore fino a quando non fosse stato pagato dal datore di lavoro. L’effetto di tale clausola era di consentire al contraente di trasferire il rischio di inadempimento da parte del datore di lavoro ai suoi subappaltatori più a valle della catena di costruzione. L’uso di queste clausole ha creato il caos nel settore delle costruzioni alla fine degli anni 1980 e all’inizio degli anni 1990 e di conseguenza la legge è stata modificata per ridurre drasticamente la loro portata legale.

La modifica alla legge è stata ottenuta con l’effettivo divieto di pagare quando clausole pagate da s113 delle sovvenzioni per l’alloggio, costruzione e rigenerazione (HGCR) Act 1996. L’unica eccezione a questo divieto è una clausola di retribuzione quando pagata che si applica nel caso in cui vi sia un’insolvenza “a monte” in un contratto di costruzione. La sezione 113(1) della legge HGCR prevede:

‘Una disposizione che subordina il pagamento ai sensi di un contratto di costruzione al fatto che il pagatore riceva il pagamento da una terza persona è inefficace, a meno che tale terza persona, o qualsiasi altra persona che paga ai sensi del contratto (direttamente o indirettamente) una condizione di pagamento da parte di tale terza persona, sia insolvente.’

Ciò significa che se il datore di lavoro è solvibile, una clausola pay when paid in un contratto tra appaltatore e subappaltatore non consentirà al contraente di trattenere il pagamento dal subappaltatore.

WILLIAM HARE LTD / SHEPHERD CONSTRUCTION LTD

La causa principale sulla validità delle clausole retributive quando pagate è la decisione del signor Justice Coulson in William Hare Ltd / Shepherd Construction Ltd nella Technology and Construction Court, che è stata successivamente confermata in Corte d’appello.

William Hare Ltd (Hare) era il subappaltatore mantenuto da Shepherd Construction Ltd (Shepherd) come appaltatore. Hare è stato subappaltato per fabbricare e costruire acciaierie in un grande sviluppo a Wakefield. Hare aveva un reclamo valido per £996.683.35 per il lavoro completato in base al contratto con Shepherd. Shepherd trattenne questo pagamento basandosi sulla clausola pay when paid nel contratto quando il datore di lavoro, Trinity Walk Wakefield Ltd (Trinity), entrò in amministrazione. La clausola pay when paid del subappalto tra Shepherd e Hare è stata redatta in modo da incorporare i quattro eventi specifici di insolvenza originariamente contenuti in s113 (2) della legge HGCR, che erano i seguenti:

‘Ai fini della presente sezione una società diventa insolvente:

a) alla realizzazione di un’amministrazione contro di esso ai sensi della Parte II dell’Insolvency Act del 1986;
b) per la nomina di un curatore amministrativo…;
c) il passaggio di una risoluzione di liquidazione volontaria, senza dichiarazione di solvibilità…;
d) la realizzazione di un ordine di liquidazione…’

Si sarà notato che la clausola si riferisce a “la realizzazione di un ordine di amministrazione’. Tuttavia, il subappalto tra Shepherd e Hare è stato stipulato nel 2008, circa cinque anni dopo che la legge sulle imprese ha introdotto modifiche alla legge sull’Insolvenza con l’introduzione del programma B1, che ha permesso due nuovi modi per un’azienda di entrare in amministrazione.

Invece di richiedere in tribunale un ordine amministrativo, un titolare di floating charge qualificato (dal paragrafo 14 dell’allegato B1) o la società o i suoi amministratori (dal paragrafo 22 dell’allegato B1) hanno il diritto di nominare un amministratore presentando avvisi in tribunale. Solitamente noti come “nomine extragiudiziali”, la corte ha fatto riferimento a questi nuovi metodi di immissione in amministrazione di una società, non richiedendo un ordine del tribunale, come opzioni di “autocertificazione”. La corte ha inoltre osservato che le modifiche apportate alla legge sulle imprese hanno avuto l’effetto di sostituire le disposizioni relative all’amministrazione della parte II originaria della legge sull’insolvenza del 1986 con le disposizioni di una “nuova parte II” dell’allegato B1, comprese le procedure di autocertificazione. La corte ha osservato che, in realtà, la Parte II originaria non è stata abolita, ma è mantenuta e si applica ad alcuni tipi speciali di società, quali le società di servizi idrici e le società ferroviarie. Per la stragrande maggioranza delle imprese si applicano le disposizioni dell’allegato B1. Inoltre, è stato introdotto uno strumento statutario per modificare i termini di s113(2) della legge HGCR per riflettere le disposizioni dello schema B1 per quanto riguarda le amministrazioni, comprese le opzioni di autocertificazione per l’immissione in amministrazione delle società.

Il datore di lavoro di Shepherd è stato posto in amministrazione, non per ordine del tribunale, ma dalla società e dai suoi amministratori mediante un’opzione di autocertificazione secondo le disposizioni dell’allegato B1. Pertanto, il datore di lavoro non è diventato insolvente in riferimento a uno dei quattro eventi di insolvenza indicati nella clausola pay when paid nel contratto di subappalto tra Hare e Shepherd. La clausola non era stata aggiornata per fare riferimento all’allegato B1 della legge sull’insolvenza e in particolare al tipo di amministrazione autocertificata stipulato dal datore di lavoro.

Su questi fatti, il giudice non ha avuto difficoltà a ritenere che la clausola pay when paid nel subappalto non fosse efficace per consentire a Shepherd di trattenere la somma di quasi £1m da Hare sulla base dell’amministrazione del datore di lavoro. Il giudice ha osservato che potrebbe esserci stato un risultato diverso se il subappalto fosse stato messo in atto prima delle modifiche statutarie. A sua volta, la Corte d’appello ha confermato la decisione di primo grado a favore di Hare, descrivendo la sentenza del giudice Coulson come un modello di chiarezza.

REDAZIONE PUNTI DA NOTARE

La sentenza di primo grado del signor Justice Coulson contiene una serie di lezioni per coloro che redigono contratti commerciali.

Effetto della modifica della legislazione

L’avvocato di Shepherd aveva sostenuto che sarebbe stato un risultato assurdo se la clausola pay when paid, che si riferiva a quello che era in origine l’unico metodo di entrata in amministrazione di un’azienda, fosse considerata come l’esclusione dell’amministrazione autocertificante introdotta più di recente dall’Enterprise Act. Egli ha sostenuto che la clausola pay when paid dovrebbe essere letta come se le parole fossero state modificate per dire “sulla nomina di un amministratore ai sensi dell’allegato B1 della legge sull’insolvenza del 1986”.

Contro ciò, Hare ha sostenuto con successo che nessuno degli eventi di insolvenza nell’ambito della clausola pay when paid si era verificato e quindi la clausola non era stata invocata. Hare ha fatto notare che in realtà il riferimento agli ordini amministrativi nella clausola pay when paid aveva ancora un significato, in quanto le disposizioni della parte II dell’allegato B1 consentivano anche l’elaborazione di un’ordinanza del tribunale per l’affidamento di un’impresa all’amministrazione. Sarebbe quindi difficile sostenere che la clausola debba essere considerata come un riferimento alle opzioni di autocertificazione. Il giudice ha accettato.

La lezione qui è che i tribunali non tratteranno i riferimenti alla legislazione nei contratti come integrando modifiche e revisioni alla legislazione introdotta prima della data del contratto. Pur non trattando l’effetto delle modifiche apportate alla legge sull’insolvenza, la corte ha ritenuto che la clausola pay when paid fosse al tempo stesso convincente e chiara nella sua stesura. Essa non poteva quindi essere modificata dalla corte e non vi era alcun suggerimento di una richiesta di rettifica e nessun suggerimento di errore.

La corte ha fatto riferimento ad un’altra clausola del contratto di subappalto, che riguardava le conseguenze pratiche dell’insolvenza di Hare. Questa clausola utilizzava le parole ” ai sensi della legge sull’insolvenza del 1986 o di qualsiasi modifica o rielaborazione della stessa.”Il giudice ha osservato che queste parole erano sufficienti per coprire i diversi metodi di nomina di un amministratore di cui all’allegato B1. Fondamentalmente, la clausola pay when paid non conteneva queste parole.

Le parole usate

Il giudice ha applicato Ellse v Hill-Pickford , che ha deciso che in ogni controversia sul significato e l’effetto di una disposizione contrattuale il punto di partenza è il significato naturale e ordinario delle parole utilizzate. Nel spiegare che preferiva l’interpretazione di Hare delle parole della clausola in quanto basata sul significato chiaro delle parole utilizzate, ha fatto riferimento al commento di Lord Hoffmann inInvestors Compensation Scheme Ltd contro West Bromwich Building Society che ” non accettiamo facilmente che le persone abbiano commesso errori linguistici, in particolare nei documenti formali.”Il giudice ha anche osservato che i tribunali devono fare attenzione a garantire che le parole non siano interpretate troppo alla lettera a scapito del buon senso degli affari e che la legge generalmente favorisca una costruzione commercialmente ragionevole.

La natura della clausola

Nel considerare la natura della clausola pay when paid il giudice ha spiegato che stava cercando di identificare le circostanze in cui Hare potrebbe fare una notevole quantità di lavoro per Shepherd sotto il subappalto e quindi essere pagato non un centesimo. Egli ha osservato che Shepherd voleva trasmettere il rischio di default del datore di lavoro a Hare senza Hare avere un contratto con il datore di lavoro o la possibilità di fare due diligence sul datore di lavoro in contrasto con Shepherd che ha fatto. Ha descritto la clausola come una forma di clausola di esclusione. Il giudice ha continuato a notare che tradizionalmente pagare quando le clausole pagate sono stati interpretati strettamente contro coloro che cercano di fare affidamento su di loro.

La regola del contra proferentum

Il giudice della corte ha affermato che, in considerazione della sua ferma conclusione sulla corretta costruzione della clausola, la regola del contra proferentem (come stabilito in Lexi Holdings Plc v Stainforth EWCA Civ 988) non era realmente significativa in questo caso. Tuttavia, si potrebbe applicare nel senso che, poiché Shepherd era la parte che proponeva le parole pertinenti nella clausola pay when paid ed era la parte che beneficiava di quelle parole, nella misura in cui c’era qualche dubbio sul loro significato, le parole sarebbero state interpretate contro la parte che redigeva e beneficiava, e quindi ne derivava che dovevano essere interpretate contro Shepherd.

The Interpretation Act and Schedule 17 to the Enterprise Act

Shepherd si era basato sulle disposizioni della Schedule 17 to the Enterprise Act, che affermano che, in un contratto stipulato prima dell’atto, i riferimenti a un ordine amministrativo:

‘… sono considerati comprensivi del riferimento alla nomina di un amministratore ai sensi dei paragrafi 14 e 22 dell’allegato B1.’

Shepherd è stato obbligato ad accettare che ciò non era rilevante per il caso perché il subappalto è stato fatto anni dopo che l’Enterprise Act ha introdotto il nuovo regime di Schedule B1. Per lo stesso motivo è venuto meno anche un punto analogo fatto in relazione alla legge sull’interpretazione.

Alternativa vista

Il giudice fece un commento finale per l’effetto che se, al contrario del suo principale, c’è stato un caso a leggere la retribuzione in caso di pagamento della clausola, come se le parole fossero modificato per riflettere la legislazione successiva, egli era fermamente del parere che l’unico cambiamento che sarebbe giustificato sarebbe un cambiamento da “making of” di un provvedimento di amministrazione, contro di esso, ai sensi della Parte II dell’Insolvency Act del 1986′ e ‘di un ordine contro di essa in Pianificazione B1 dell’Insolvency Act del 1986.”Chiaramente, un tale cambiamento non avrebbe alterato l’esito del caso.

L’appello

La Corte d’appello non aveva più simpatia per il caso di Shepherd rispetto al giudice di primo grado. Il consiglio di Shepherd ha ampliato la sua argomentazione, sostenendo che la clausola pay when paid non era una clausola di esclusione ma una clausola che condivideva il rischio tra subappaltatore e appaltatore del datore di lavoro che diventava insolvente. Egli ha sostenuto che la corte aveva facoltà di modificare le parole della clausola se si potesse dimostrare che una persona ragionevole avrebbe concluso che qualcosa era andato storto con la stesura. Lord Justice Waller ha detto che un appaltatore basandosi su una clausola paga quando pagato non poteva aspettarsi che la corte di applicare i principi a disposizione della corte nell ” interpretare il significato della clausola di venire in suo soccorso in cui la clausola è stato falsificato in un modo che non ha funzionato. Se la clausola è stata falsata in un modo che effettivamente ha funzionato, come in questo caso, ha visto ancora meno motivo per i tribunali di venire in soccorso.

SOMMARIO

Va sottolineato che gli avvocati che hanno redatto il contratto di costruzione per Shepherd non erano stati negligenti in alcun modo. Il contratto precedente era stato creato per Shepherd in 1998 quando il contenuto della clausola pay when paid era in linea con la legislazione vigente. Poiché Shepherd non aveva aggiornato il contratto dal 1998, la clausola pay when paid è diventata obsoleta e non è riuscita a proteggerli.

Vale la pena notare che l’uso della frase “ai sensi dell’atto o di qualsiasi modifica o rievocazione della stessa” è stato approvato dalla corte come mezzo efficace per garantire che le successive modifiche legislative siano coperte. Tuttavia, per coloro che utilizzano contratti standard, nel settore delle costruzioni o in altro modo, è opportuno garantire che siano controllati per i riferimenti legislativi e aggiornati su base regolare, al fine di garantire che continuino a fornire la protezione per la quale sono stati originariamente redatti.