“betalen wanneer betaald” of niet? Lessen in het opstellen van commerciële contracten

oorspronkelijk was het doel van een “pay when paid” – clausule, zoals gebruikt in de bouwsector, om de aannemer te ontheffen van de verplichting om de onderaannemer te betalen totdat deze door de werkgever was betaald. Het gevolg van een dergelijke clausule was dat de opdrachtnemer het risico van wanbetaling door de werkgever kon doorberekenen aan zijn onderaannemers verderop in de bouwketen. Het gebruik van deze clausules heeft eind jaren ’80 en begin jaren’ 90 in de bouwsector grote schade aangericht en als gevolg daarvan is de wet gewijzigd om de wettelijke reikwijdte ervan drastisch te beperken.

de wijziging van de wet werd bereikt door het effectieve verbod op loon bij betaling door s113 van de Hgcr-wet van 1996. De enige uitzondering op dit verbod is een “pay when paid” – clausule die van toepassing is in het geval van een “upstream” insolventie in een bouwcontract. Artikel 113, lid 1, van de HGCR-wet bepaalt:

‘een bepaling die de betaling in het kader van een bouwcontract afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de betaler betaling van een derde ontvangt, is ondoeltreffend, tenzij die derde persoon, of elke andere persoon die krachtens het contract (direct of indirect) een voorwaarde tot betaling van die derde persoon is, insolvent is.’

dit betekent dat als de werkgever solvabel is, een pay when paid clausule in een contract tussen contractant en subcontractant de contractant niet in staat zal stellen de betaling van de subcontractant in te houden.WILLIAM HARE LTD / SHEPHERD CONSTRUCTION LTD 1118>

de belangrijkste zaak over de geldigheid van beloningsclausules is de beslissing van Justice Coulson in de zaak William Hare Ltd / Shepherd Construction Ltd in het Technology and Construction Court, die vervolgens werd bevestigd door het Court of Appeal.William Hare Ltd (Hare) was de onderaannemer van Shepherd Construction Ltd (Shepherd). Hare werd uitbesteed aan de fabricage en de bouw van staalfabrieken in een groot project in Wakefield. Hare had een geldige claim voor £ 996.683.35 voor werkzaamheden die zijn uitgevoerd in het kader van het contract met Shepherd. Shepherd hield deze betaling in op basis van de pay when paid clausule in het contract toen de werkgever, Trinity Walk Wakefield Ltd (Trinity), in de administratie ging. De “pay when paid” – clausule in het toeleveringscontract tussen Shepherd en Hare was zodanig geformuleerd dat de vier specifieke insolventiegebeurtenissen die oorspronkelijk in s113, lid 2, van de Hgcr-wet waren opgenomen, als volgt waren geformuleerd::

‘voor de toepassing van deze afdeling wordt een vennootschap insolvent:

a) betreffende het doen van een overheidsopdracht tegen deze onderneming krachtens deel II van de insolventiewet van 1986;
b) betreffende de benoeming van een administratief curator…;
c) betreffende het nemen van een besluit tot vrijwillige liquidatie zonder solvabiliteitsverklaring…;
d) betreffende het doen van een liquidatieopdracht…’

Er zij op gewezen dat de clausule verwijst naar “het maken van een administratieve opdracht”. Het contract tussen Shepherd en Hare werd echter gesloten in 2008, ongeveer vijf jaar nadat de Enterprise Act Wijzigingen in de insolventiewet introduceerde door de invoering van schema B1, waardoor twee nieuwe manieren voor een bedrijf om in de administratie te gaan.

in plaats van bij de rechter om een administratief bevel te verzoeken, hebben een in aanmerking komende houder van een variabele vergoeding (volgens paragraaf 14 van schema B1) of de Vennootschap of haar bestuurders (volgens paragraaf 22 van schema B1) het recht een bewindvoerder aan te wijzen door een kennisgeving bij de rechter in te dienen. Gewoonlijk bekend als ‘buitengerechtelijke benoemingen’, verwees de rechtbank naar deze nieuwe methoden van het plaatsen van een bedrijf in de administratie, zonder een gerechtelijk bevel, als’ self-certificating ‘ opties. Het Hof merkte ook op dat de wijzigingen van de Ondernemingswet tot gevolg hadden dat de bepalingen betreffende het beheer in het oorspronkelijke deel II van de insolventiewet 1986 werden vervangen door de bepalingen van een “nieuw deel II” in schema B1, met inbegrip van de procedures voor zelfcertificering. Het Hof merkt op dat het oorspronkelijke deel II in feite niet is afgeschaft, maar wordt gehandhaafd en van toepassing is op bepaalde bijzondere soorten ondernemingen, zoals waterbedrijven en spoorwegmaatschappijen. Voor de overgrote meerderheid van de ondernemingen zijn de bepalingen van schema B1 van toepassing. Daarnaast werd een wettelijk instrument ingevoerd om de voorwaarden van s113(2) van de HGCR-wet te wijzigen om rekening te houden met de bepalingen van schema B1 met betrekking tot administraties, met inbegrip van de zelfcertificeringsmogelijkheden voor het plaatsen van bedrijven in bestuur.

Shepherd ‘ s werkgever werd niet bij gerechtelijk bevel, maar door de onderneming en haar bestuurders in de administratie geplaatst door middel van een zelfcertificerende optie volgens de bepalingen van schema B1. De werkgever is derhalve niet insolvent geworden op grond van een van de vier insolventiegebeurtenissen die in de pay when paid-clausule in het contract tussen Hare en Shepherd zijn vermeld. De clausule was niet bijgewerkt om te verwijzen naar schema B1 van de insolventiewet en in het bijzonder naar het soort zelfcertificerende administratie dat door de werkgever is aangegaan.Op grond van deze feiten had de rechter er geen moeite mee vast te stellen dat de pay when paid clausule in het toeleveringscontract niet effectief was om Shepherd toe te staan het bedrag van bijna 1 miljoen pond aan Hare in te houden op basis van de administratie van de werkgever. De rechter merkte op dat er een ander resultaat zou kunnen zijn geweest indien de onderaanneming vóór de wettelijke wijzigingen was ingevoerd. Op zijn beurt heeft het Hof van beroep de beslissing in eerste aanleg ten gunste van Hare bevestigd en het arrest van Justice Coulson als een voorbeeld van duidelijkheid aangemerkt.

redactionele punten om op te merken

het arrest in eerste aanleg van Justice Coulson bevat een aantal lessen voor degenen die commerciële contracten opstellen.De raadsman van Shepherd had het argument aangevoerd dat het een absurd resultaat zou zijn als de pay when paid-clausule, die verwees naar wat oorspronkelijk de enige methode was van een vennootschap die in de administratie trad, zou worden geacht de meer recent ingevoerde zelfcertificeringsadministratie die door de Enterprise Act werd ingevoerd, uit te sluiten. Hij voerde aan dat de pay when paid-clausule moest worden gelezen alsof de woorden waren gewijzigd om te zeggen “over de benoeming van een beheerder volgens schema B1 van de Insolvency Act 1986”.In dit verband heeft Hare met succes betoogd dat geen van de insolventiegebeurtenissen in het kader van de pay when paid-clausule had plaatsgevonden en dat de clausule derhalve niet was ingeroepen. Hare merkte op dat de verwijzing naar administratieopdrachten in de pay when paid beding in feite nog zin had, aangezien de bepalingen van Deel II, schema B1, ook het maken van een gerechtelijk bevel tot bestuur van een onderneming mogelijk maakten. Het zou daarom moeilijk zijn om te stellen dat de clausule moet worden behandeld als een verwijzing naar zelfcertificeringsopties. De rechter stemde toe.

de les is dat de rechter verwijzingen naar wetgeving in overeenkomsten niet zal behandelen als wijzigingen en herzieningen van wetgeving die vóór de datum van de Overeenkomst zijn ingevoerd. Hoewel het Hof niet inging op de gevolgen van de wijzigingen van de insolventiewet, oordeelde het dat de pay when paid-clausule zowel overtuigend als duidelijk was geformuleerd. Het hof kon het dus niet wijzigen en er was geen sprake van een vordering tot rectificatie en er was geen sprake van een vergissing.Het Hof verwees naar een ander beding in het toeleveringscontract, waarin de praktische gevolgen van de insolventie van Hare werden behandeld. In deze clausule werden de woorden ” krachtens de insolventiewet van 1986 of een wijziging of re-enactment daarvan.”De rechter merkte op dat deze woorden voldoende waren om de verschillende wijzen van benoeming van een beheerder volgens schema B1 te bestrijken. Cruciaal is dat de pay when paid clausule deze woorden niet bevatte.

de gebruikte woorden

de rechter wendde zich tot Ellse tegen Hill-Pickford , die besliste dat in elk geschil over de betekenis en de gevolgen van een contractuele bepaling het uitgangspunt de natuurlijke en gewone betekenis van de gebruikte woorden is. Door uit te leggen dat hij de voorkeur gaf aan Hare ‘s interpretatie van de woorden in de clausule, aangezien deze gebaseerd was op de duidelijke betekenis van de gebruikte woorden, verwees hij naar de opmerking van Lord Hoffmann ininvestors Compensation Scheme Ltd / West Bromwich Building Society dat” wij niet gemakkelijk accepteren dat mensen taalfouten hebben gemaakt, met name in formele documenten.”De rechter merkte ook op dat de rechtbanken ervoor moeten zorgen dat de woorden niet te letterlijk worden geïnterpreteerd ten koste van het gezond verstand van het bedrijfsleven en dat de wet over het algemeen een commercieel verstandige constructie bevordert.De aard van de clausule

bij de beoordeling van de aard van de beloning bij betaling legde de rechter uit dat hij ernaar streefde de omstandigheden vast te stellen waaronder Hare In het kader van de onderaanneming een aanzienlijke hoeveelheid werk voor Herder kon verrichten en vervolgens geen cent kon worden betaald. Hij merkte op dat Shepherd wilde doorgeven van het risico van de werkgever in gebreke te Haas zonder haas met een contract met de werkgever of de mogelijkheid om due diligence te doen op de werkgever in tegenstelling tot Shepherd die deed. Hij omschreef de clausule als een vorm van uitsluitingsclausule. De rechter merkte verder op dat traditioneel betalen wanneer betaalde clausules eng werden uitgelegd tegen degenen die zich op hen willen beroepen.De contra proferentum-regel

de rechter verklaarde dat de contra proferentem-regel (zoals uiteengezet in Lexi Holdings Plc tegen Stainforth EWCA Civ 988), gezien zijn vaste conclusie over de juiste constructie van de clausule, in deze zaak niet echt van belang was. Het zou evenwel kunnen worden toegepast dat, aangezien Shepherd de partij was die de relevante woorden in de pay when paid-clausule naar voren bracht en de partij ten gunste van deze woorden was, deze woorden, voor zover er twijfel bestond over de betekenis ervan, zouden worden uitgelegd tegen de opstellings-en begunstigde partij, zodat zij dus tegen Shepherd moesten worden uitgelegd.

de Interpretatiewet en schema 17 van de Ondernemingenwet

Shepherd hadden zich beroepen op bepalingen van schema 17 van de Ondernemingenwet, volgens welke in een vóór de wet gesloten overeenkomst wordt verwezen naar een overheidsopdracht:

‘… wordt behandeld als de verwijzing naar de benoeming van een beheerder overeenkomstig de leden 14 en 22 van schema B1.’

Shepherd moest aanvaarden dat dit niet relevant was voor de zaak, omdat de onderaanneming jaren na de invoering van de nieuwe schema B1-regeling door de Enterprise Act werd uitgevoerd. Een soortgelijke opmerking in verband met de Interpretatiewet is om dezelfde reden ook mislukt.De rechter merkte ten slotte op dat, indien er, in tegenstelling tot zijn primaire opvatting, een zaak bestond om de pay when paid-clausule te lezen alsof de woorden werden gewijzigd om latere wetgeving weer te geven, hij stellig van mening was dat de enige wijziging die gerechtvaardigd zou zijn, een wijziging zou zijn van “on the making of an administration order against it under Part II Of The Insolvency Act 1986″ in ” on the making of an order against it under Schedule B1 of the Insolvency Act 1986.’Het is duidelijk dat een dergelijke verandering de uitkomst van de zaak niet zou hebben veranderd.

hoger beroep

het Hof van beroep had niet meer sympathie voor Shepherd ‘ s zaak dan de rechter in eerste aanleg. Shepherd ‘ s counsel breidde zijn argument uit en stelde dat de pay when paid clausule geen uitsluitingsclausule was, maar een clausule die het risico tussen onderaannemer en aannemer deelde dat de werkgever insolvent zou worden. Hij betoogde dat het Hof de bevoegdheid had om de formulering van de clausule te wijzigen indien kon worden aangetoond dat een redelijk persoon zou concluderen dat er iets mis was gegaan met de formulering. Lord Justice Waller zei dat een aannemer die zich op een pay when paid-clausule beroept, niet kan verwachten dat de rechter de beginselen toepast waarover de rechter beschikt bij de uitlegging van de Betekenis van de clausule om hem te redden wanneer de clausule verkeerd is geformuleerd op een manier die niet werkt. Als de clausule verkeerd werd geformuleerd op een manier die daadwerkelijk werkte, zoals in dit geval, zag hij nog minder reden voor de rechtbanken om de redding te komen.

samenvatting

Er zij op gewezen dat de advocaten die het bouwcontract voor Shepherd hebben opgesteld, op geen enkele wijze nalatig waren geweest. Het precedent contract was gecreëerd voor Shepherd in 1998, toen de inhoud van de pay when paid clausule in overeenstemming was met de toenmalige wetgeving. Aangezien Shepherd het contract sinds 1998 niet had bijgewerkt, werd de pay when paid-clausule verouderd en kon deze niet worden beschermd.Er zij op gewezen dat het gebruik van de zinsnede “krachtens het besluit of een wijziging of re-enactment daarvan” door het hof werd goedgekeurd als een doeltreffend middel om ervoor te zorgen dat latere wetswijzigingen worden gedekt. Voor degenen die gebruik maken van standaardcontracten, al dan niet in de bouwsector, is het echter verstandig ervoor te zorgen dat deze op verwijzingen naar wetgeving worden gecontroleerd en regelmatig worden bijgewerkt, zodat zij de bescherming blijven bieden waarvoor zij oorspronkelijk waren opgesteld.