‘Paga cuando se paga’ o no? Lecciones en la redacción de contratos comerciales

Originalmente, el propósito de una cláusula de “pago cuando se paga” utilizada en la industria de la construcción era absolver al contratista de la responsabilidad de pagar al subcontratista hasta que el empleador lo hubiera pagado. El efecto de esa cláusula era permitir que el contratista transmitiera el riesgo de incumplimiento del empleador a sus subcontratistas más abajo en la cadena de construcción. El uso de estas cláusulas creó estragos en el sector de la construcción a finales de la década de 1980 y principios de la década de 1990 y, como resultado, la ley se modificó para reducir drásticamente su alcance legal.

El cambio de la ley se logró mediante la prohibición efectiva de las cláusulas de pago cuando se paga en virtud del artículo 113 de la Ley de Subsidios de Vivienda, Construcción y Regeneración de 1996. La única excepción a esta prohibición es una cláusula de pago cuando se paga aplicable en caso de insolvencia “ascendente” en un contrato de construcción. Sección 113(1) de la HGCR Ley establece:

‘Una disposición que condicione el pago en virtud de un contrato de construcción a que el ordenante reciba el pago de un tercero no será efectiva, a menos que ese tercero, o cualquier otra persona que, en virtud del contrato, sea (directa o indirectamente) una condición de pago de ese tercero, sea insolvente.’

Esto significa que si el empleador es solvente, una cláusula de pago cuando se paga en un contrato entre el contratista y el subcontratista no permitirá al contratista retener el pago del subcontratista.

WILLIAM HARE LTD V SHEPHERD CONSTRUCTION LTD

El principal caso sobre la validez de las cláusulas de remuneración cuando se paga es la decisión del Juez Coulson en William Hare Ltd v Shepherd Construction Ltd en el Tribunal de Tecnología y Construcción, que posteriormente fue confirmada por el Tribunal de Apelación.

William Hare Ltd (Hare) fue el subcontratista contratado por Shepherd Construction Ltd (Shepherd) como contratista. Hare fue subcontratada para fabricar y erigir acero en un gran desarrollo en Wakefield. Hare tenía un reclamo válido por £996,683.35 por el trabajo terminado bajo el contrato con Shepherd. Shepherd retuvo este pago basándose en la cláusula de pago cuando se pagó en el contrato cuando el empleador, Trinity Walk Wakefield Ltd (Trinity), entró en administración. La cláusula de pago cuando se paga del subcontrato entre Shepherd y Hare se redactó de manera que incorporara los cuatro casos de insolvencia específicos contenidos originalmente en el artículo 113 2) de la Ley HGCR, que eran los siguientes::

‘A los efectos de esta sección, una empresa se declara insolvente:

a) sobre la emisión de una orden administrativa en su contra con arreglo a la Parte II de la Ley de insolvencia de 1986;
b) sobre el nombramiento de un síndico administrativo…;
c) sobre la emisión de una resolución de liquidación voluntaria sin declaración de solvencia;;
d) sobre la emisión de una orden de liquidación…’

Cabe señalar que la cláusula se refiere a “la emisión de una orden administrativa”. Sin embargo, el subcontrato entre Shepherd y Hare se celebró en 2008, unos cinco años después de que la Ley de Empresas introdujera enmiendas a la Ley de Insolvencia mediante la introducción de la Lista B1, que permitía que una empresa entrara en la administración de dos nuevas formas.

En lugar de solicitar a un tribunal una orden de administración, un titular de cargo flotante calificado (según el párrafo 14 del Anexo B1) o la compañía o sus directores (según el párrafo 22 del Anexo B1) tienen derecho a nombrar a un administrador presentando notificaciones en el tribunal. Generalmente conocidos como “nombramientos extrajudiciales”, el tribunal se refirió a estos nuevos métodos de colocar una empresa en la administración, sin requerir una orden judicial, como opciones de “autocertificación”. El tribunal también señaló que el efecto de las enmiendas a la Ley de empresas era sustituir las disposiciones relativas a la administración de la Parte II original de la Ley de Insolvencia de 1986 por las disposiciones de una “nueva Parte II” del Anexo B1, incluidos los procedimientos de autocertificación. El tribunal señaló que, de hecho, la parte II original no ha sido abolida, pero se mantiene y se aplica a ciertos tipos especiales de empresas, como las empresas de suministro de agua y las compañías ferroviarias. Para la gran mayoría de las empresas se aplican las disposiciones del Anexo B1. Además, un instrumento legal fue introducido a modificar los términos de s113(2) de la HGCR Ley para reflejar las disposiciones de la lista B1 como a las administraciones, incluyendo la auto-certificación de las opciones para colocar a las empresas en la administración.

El empleador de Shepherd fue colocado en la administración, no por orden judicial, sino por la compañía y sus directores a través de una opción de autocertificación bajo las disposiciones del Anexo B1. Por lo tanto, el empleador no se declaró insolvente por referencia a uno de los cuatro casos de insolvencia establecidos en la cláusula de pago cuando se pagó del subcontrato entre Hare y Shepherd. La cláusula no se había actualizado para hacer referencia a la lista B1 de la Ley de insolvencia y, en particular, al tipo de administración de autocertificación establecida por el empleador.

Sobre estos hechos, el juez no tuvo dificultad en sostener que la cláusula de pago cuando se pagó en el subcontrato no era efectiva para permitir a Shepherd retener la suma de casi 1 millón de libras esterlinas de Hare sobre la base de la administración del empleador. El juez señaló que podría haber habido un resultado diferente si el subcontrato se hubiera establecido antes de las enmiendas estatutarias. A su vez, el Tribunal de Apelación confirmó la decisión de primera instancia en favor de Hare, describiendo la sentencia del Juez Coulson como un modelo de claridad.

PUNTOS DE REDACCIÓN

La sentencia en primera instancia del Juez Coulson contiene una serie de lecciones para los redactores de contratos comerciales.

Efecto de la modificación de la legislación

El abogado de Shepherd había presentado el argumento de que sería un resultado absurdo si la cláusula de pago cuando se paga, que se refería al que era originalmente el único método de administración de una empresa, se considerara que excluía la administración de autocertificación introducida más recientemente por la Ley de empresas. Argumentó que la cláusula de pago a cambio de pago debería leerse como si las palabras se modificaran para decir “sobre el nombramiento de un administrador con arreglo a la Lista B1 de la Ley de insolvencia de 1986”.

En contra de esto, Hare argumentó con éxito que no se había producido ninguno de los eventos de insolvencia en virtud de la cláusula de pago a cambio de pago y, por lo tanto, no se había invocado la cláusula. Hare señaló que, de hecho, la referencia a las órdenes de administración en la cláusula de pago a cambio de pago seguía teniendo sentido, ya que las disposiciones de la Lista B1 de la parte II también permitían dictar una orden judicial para colocar a una empresa en la administración. Por consiguiente, sería difícil argumentar que la cláusula debería considerarse como una referencia a las opciones de autocertificación. El juez estuvo de acuerdo.

La lección aquí es que los tribunales no considerarán las referencias a la legislación en los contratos como una incorporación de enmiendas y revisiones a la legislación introducida antes de la fecha del contrato. Aunque no se ocupó del efecto de las enmiendas a la Ley de insolvencia, el tribunal sostuvo que la cláusula de pago a cambio de pago era convincente y clara en su redacción. Por lo tanto, el tribunal no pudo modificarlo y no se sugirió que se presentara una reclamación de rectificación ni que se cometiera un error.

El tribunal se refirió a otra cláusula del subcontrato, que trataba de las consecuencias prácticas de la insolvencia de Hare. En esta cláusula se empleaban las palabras ” en virtud de la Ley de insolvencia de 1986 o de cualquier enmienda o nueva promulgación de la misma.”El juez señaló que estas palabras eran suficientes para abarcar los diferentes métodos de nombramiento de un administrador con arreglo al Anexo B1. Fundamentalmente, la cláusula de pago cuando se paga no contenía estas palabras.

Las palabras utilizadas

El juez aplicó Ellse v Hill-Pickford, que decidió que en cualquier disputa sobre el significado y el efecto de una disposición contractual el punto de partida es el significado natural y ordinario de las palabras utilizadas. Al explicar que prefería la interpretación de Hare de las palabras de la cláusula, ya que se basaba en el significado simple de las palabras utilizadas, se refirió al comentario de Lord Hoffmann en el Plan de compensación de inversores Ltd contra West Bromwich Building Society de que ” no aceptamos fácilmente que las personas hayan cometido errores lingüísticos, particularmente en documentos formales.”El juez también señaló que los tribunales deben velar por que las palabras no se interpreten de manera demasiado literal a expensas del sentido común comercial y que la ley favorezca en general una interpretación comercialmente sensata.

La naturaleza de la cláusula

Al considerar la naturaleza de la cláusula de pago cuando se pagó, el juez explicó que estaba tratando de identificar las circunstancias en que Hare podía hacer una cantidad considerable de trabajo para Shepherd en el marco del subcontrato y luego no recibir un centavo. Señaló que Shepherd quería transmitir el riesgo de incumplimiento del empleador a Hare sin que Hare tuviera un contrato con el empleador o la oportunidad de hacer la debida diligencia con el empleador, en contraste con Shepherd, que lo hizo. Describió la cláusula como una forma de cláusula de exclusión. El juez continuó señalando que tradicionalmente las cláusulas de pago cuando se pagaba se interpretaban de manera restrictiva en contra de quienes trataban de confiar en ellas.

La regla contra proferentum

El juez del Tribunal de Justicia dijo que, en vista de su firme conclusión sobre la correcta interpretación de la cláusula, la regla contra proferentem (establecida en Lexi Holdings Plc / Stainforth EWCA Civ 988) no tenía realmente importancia en este caso. Sin embargo, podría aplicarse en el sentido de que, dado que Shepherd es la parte que presenta las palabras pertinentes en la cláusula de pago a cambio de pago y es la parte que se beneficia de esas palabras, en la medida en que haya alguna duda sobre su significado, las palabras se interpretarán en contra de la parte redactora y beneficiaria y, por lo tanto, de ello se deduce que deben interpretarse en contra de Shepherd.

La Ley de Interpretación y la Lista 17 de la Ley de Empresas

Shepherd se habían basado en las disposiciones de la Lista 17 de la Ley de Empresas, que establecen que, en un contrato celebrado antes de la Ley, las referencias a una orden administrativa:

‘… se considerará que incluye la referencia al nombramiento de un administrador con arreglo a los párrafos 14 y 22 del anexo B1.’

Shepherd se vio obligado a aceptar que esto no era relevante para el caso porque el subcontrato se realizó años después de que la Ley de Empresas introdujera el nuevo régimen de la Lista B1. Una observación similar formulada en relación con la Ley de interpretación tampoco prosperó por la misma razón.

Punto de vista alternativo

El juez hizo un comentario final en el sentido de que si, contrariamente a su opinión primaria, había un caso para interpretar la cláusula de pago a cambio de pago como si las palabras se modificaran para reflejar la legislación posterior, estaba firmemente convencido de que el único cambio que se justificaría sería un cambio de “sobre la emisión de una orden administrativa en su contra en virtud de la Parte II de la Ley de Insolvencia de 1986″ a ” sobre la emisión de una orden en su contra en virtud de la Lista B1 de la Ley de Insolvencia 1986.”Claramente, tal cambio no habría alterado el resultado del caso.

La apelación

El Tribunal de Apelación no tenía más simpatía por el caso de Shepherd que el juez de primera instancia. El abogado de Shepherd amplió su argumento, sosteniendo que la cláusula de pago cuando se paga no era una cláusula de exclusión, sino una cláusula que compartía el riesgo entre el subcontratista y el contratista de que el empleador se volviera insolvente. Sostuvo que el tribunal tenía facultades discrecionales para enmendar las palabras de la cláusula si se podía demostrar que una persona razonable llegaría a la conclusión de que algo había salido mal con la redacción. El Magistrado Waller dijo que un contratista que confiaba en una cláusula de pago cuando se pagaba no podía esperar que el tribunal aplicara los principios de que disponía al interpretar el significado de la cláusula para rescatarla cuando la cláusula estaba redactada erróneamente de una manera que no funcionaba. Si la cláusula fue redactada erróneamente de una manera que realmente funcionó, como en este caso, vio aún menos razones para que los tribunales acudieran al rescate.

RESUMEN

Cabe señalar que los abogados que redactaron el contrato de construcción para Shepherd no habían sido negligentes de ninguna manera. El contrato precedente se había creado para Shepherd en 1998, cuando el contenido de la cláusula de pago a cambio de pago se ajustaba a la legislación vigente en ese momento. Como Shepherd no había actualizado el contrato desde 1998, la cláusula de pago cuando se pagó quedó obsoleta y no los protegió.

Cabe señalar que el uso de la frase “en virtud de la Ley o de cualquier enmienda o recreación de la misma” fue aprobado por el tribunal como medio eficaz de garantizar que se contemplen los cambios legislativos posteriores. Sin embargo, para quienes utilizan contratos tipo, ya sea en la industria de la construcción o en otros sectores, es prudente asegurarse de que se comprueban las referencias legislativas y se actualizan periódicamente, a fin de garantizar que siguen proporcionando la protección para la que se redactaron originalmente.