‘pagar Quando pago’ ou não? Lições na elaboração do contrato comercial

originalmente, o objetivo de uma cláusula de ‘pagamento quando pago’ usada na indústria da construção era absolver o contratante da responsabilidade de pagar o subcontratado até que fosse pago pelo empregador. O efeito de tal cláusula era permitir que o CONTRATANTE passasse o risco de inadimplência do empregador para seus subcontratados mais abaixo na cadeia de construção. O uso dessas cláusulas criou estragos no setor de construção no final dos anos 1980 e início dos anos 1990 e, como resultado, a lei foi alterada para reduzir drasticamente seu escopo legal.

a mudança para a lei foi alcançada pela proibição efetiva de pagamento quando cláusulas pagas pela S113 da Lei de Subsídios à habitação, construção e regeneração (HGCR) de 1996. A única exceção a esta proibição é um pagamento quando cláusula paga aplicável no caso de haver uma insolvência “upstream” em um contrato de construção. A seção 113 (1) da Lei hgcr fornece:

‘Uma disposição de fazer o pagamento ao abrigo de um contrato de construção condicional sobre o ordenante a receber pagamento de uma terceira pessoa é ineficaz, a menos que a terceira pessoa, ou qualquer outra pessoa de pagamento por parte de quem está sob contrato (direta ou indiretamente) a condição de pagamento por essa terceira pessoa, é insolvente.’

isso significa que, se o empregador for solvente, uma cláusula de pagamento quando paga em um contrato entre contratante e subcontratado não permitirá que o CONTRATANTE retenha o pagamento do subcontratado.

WILLIAM HARE LTD V SHEPHERD CONSTRUCTION LTD

o principal caso sobre a validade do pagamento quando cláusulas pagas é a decisão do Sr.William Hare Ltd (Hare) foi o subcontratado retido pela Shepherd Construction Ltd (Shepherd) como contratante. A Hare foi subcontratada para fabricar e erigir siderurgia em um grande desenvolvimento em Wakefield. Hare tinha uma reivindicação válida por £996.683.35 para o trabalho concluído sob o contrato com Shepherd. Shepherd reteve este pagamento contando com o pagamento quando pago cláusula no contrato quando o empregador, Trinity Walk Wakefield Ltd (Trinity), entrou em Administração. A cláusula de pagamento quando pago do subcontrato entre Shepherd e Hare foi elaborada de modo a incorporar os quatro eventos específicos de insolvência originalmente contidos no s113 (2) da Lei HGCR, que eram os seguintes:

‘para os fins desta Seção, uma empresa torna-se insolvente:

a) na construção de uma administração de ordem contra ele, ao abrigo da Parte II da Insolvência Act de 1986;
b) a nomeação de um receptor administrativo…;
c) na aprovação de uma resolução para a liquidação voluntária, sem uma declaração de solvência…;
d) na realização de um processo de liquidação…’

Refira-se que a cláusula refere-se ao ‘a construção de uma administração fim’. No entanto, o subcontrato entre Shepherd e Hare foi celebrado em 2008, cerca de cinco anos após a lei da Empresa Introduzir emendas à Lei de insolvência pela introdução do cronograma B1, que permitiu duas novas maneiras de uma empresa entrar em Administração.

em vez de solicitar uma ordem administrativa ao tribunal, um titular de cobrança flutuante qualificado (pelo parágrafo 14 do cronograma B1) ou a empresa ou seus diretores (pelo parágrafo 22 do cronograma B1) têm o direito de nomear um administrador mediante a apresentação de avisos no tribunal. Normalmente conhecido como “nomeações extrajudiciais”, o tribunal referiu-se a esses novos métodos de colocar uma empresa na administração, não exigindo uma ordem judicial, como opções de “autocertificação”. O tribunal observou igualmente que o efeito das alterações da Lei da empresa era substituir as disposições relativas à administração na Parte II original da Lei da insolvência de 1986 pelas disposições de uma “nova Parte II” no Anexo B1, incluindo os procedimentos de auto-certificação. O tribunal observou que, na verdade, a Parte II original não foi abolida, mas é mantida e se aplica a certos tipos especiais de empresas, como concessionárias de água e empresas ferroviárias. Para a grande maioria das empresas, aplicam-se as disposições do Anexo B1. Além disso, foi introduzido um instrumento estatutário para alterar os Termos do s113(2) da Lei HGCR para refletir as disposições do Anexo B1 quanto às administrações, incluindo as opções de auto-certificação para colocar as empresas em Administração.

o empregador da Shepherd foi colocado em administração, não por ordem judicial, mas pela empresa e seus diretores por meio de uma opção de autocertificação de acordo com as disposições do cronograma B1. Portanto, o empregador não se tornou insolvente por referência a um dos quatro eventos de insolvência estabelecidos na cláusula pay when paid no subcontrato entre Hare e Shepherd. A cláusula não havia sido atualizada para se referir ao cronograma B1 da Lei de insolvência e, em particular, ao tipo de administração autocertificadora celebrada pelo empregador.

sobre esses fatos, o juiz não teve dificuldade em afirmar que a cláusula de pagamento quando paga no subcontrato não era eficaz para permitir que Shepherd retivesse a soma de quase £1 milhão de Hare com base na administração do empregador. O juiz observou que pode ter havido um resultado diferente se o subcontrato tivesse sido colocado em prática antes das alterações estatutárias. Por sua vez, o Tribunal de recurso confirmou a decisão de primeira instância a favor de Hare, descrevendo o acórdão do juiz Coulson como um modelo de clareza.

pontos de redacção a observar

o acórdão de primeira instância do Sr. Justice Coulson contém uma série de lições para aqueles que elaboram contratos comerciais.

Efeito de alterar a legislação

Conselhos para o Pastor apresentou o argumento de que seria um absurdo se o pagamento quando pago cláusula, que se referia ao que estava inicialmente a única forma de uma empresa entrar em administração, foi considerada como excluindo a mais recentemente introduzido, o auto-certificação de administração trazida pela Lei das empresas. Ele argumentou que a cláusula pay when paid deveria ser lida como se as palavras fossem alteradas para dizer “sobre a nomeação de um administrador de acordo com o cronograma B1 da Lei de insolvência de 1986”.

contra isso, Hare argumentou com sucesso que nenhum dos eventos de insolvência sob o pagamento quando a cláusula paga ocorreu e, portanto, a cláusula não havia sido invocada. Hare fez questão de que, de fato, a referência às ordens de administração no pagamento quando a cláusula paga ainda tinha significado, já que as disposições da Parte II do cronograma B1 também permitiam a tomada de uma ordem judicial para colocar uma empresa em Administração. Portanto, seria difícil argumentar que a cláusula deveria ser tratada como referindo-se a opções de auto-certificação. O juiz concordou.

a lição aqui é que os tribunais não tratarão as referências à legislação nos contratos como incorporando emendas e revisões à legislação introduzida antes da data do contrato. Embora não tenha conseguido lidar com o efeito das emendas à Lei de insolvência, o Tribunal considerou que a cláusula pay when paid era convincente e clara em sua redação. Portanto, não pôde ser alterado pelo tribunal e não houve sugestão de um pedido de retificação e nenhuma sugestão de erro.

o tribunal referiu-se a outra cláusula do subcontrato, que tratava das consequências práticas da insolvência de Hare. Esta cláusula usou as palavras ” sob a Lei de insolvência de 1986 ou qualquer alteração ou reconstituição da mesma.”O juiz observou que essas palavras eram suficientes para cobrir os diferentes métodos de nomeação de um administrador no âmbito do Anexo B1. Crucialmente, a cláusula pay when paid não continha essas palavras.

palavras

O juiz aplicada Ellse v Hill-Pickford , que decidiu que, em qualquer litígio sobre o significado e o efeito de uma disposição contratual o ponto de partida é o natural e o sentido comum das palavras. Ao explicar que ele preferia a interpretação de Hare das palavras na cláusula, pois se baseava no significado claro das palavras usadas, ele se referiu ao Comentário de Lord Hoffmann Eminvestors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society que ” não aceitamos facilmente que as pessoas cometeram erros linguísticos, particularmente em documentos formais.”O juiz também observou que os tribunais devem tomar cuidado para garantir que as palavras não sejam interpretadas literalmente às custas do bom senso comercial e que a lei geralmente favorece uma construção comercialmente sensata.

A natureza da cláusula

considerando a natureza de pagamento, quando pagas cláusula, o juiz explicou que ele estava se esforçando para identificar as circunstâncias em que a Lebre pode fazer uma quantidade considerável de trabalho para o Pastor, sob a subcontratar e, em seguida, ser pago nem um centavo. Ele observou que Shepherd queria passar o risco de inadimplência do empregador para lebre sem lebre ter um contrato com o empregador ou a oportunidade de fazer a devida diligência sobre o empregador em contraste com Shepherd que fez. Ele descreveu a cláusula como uma forma de cláusula de exclusão. O juiz passou a notar que tradicionalmente pagam quando as cláusulas pagas foram interpretadas estreitamente contra aqueles que procuram confiar nelas.

contra proferentum regra

O juiz disse que, em vista de sua empresa, conclusão para a construção adequada da cláusula, contra proferentem regra (como definido no Lexi Holdings Plc v Stainforth EWCA Civ 988) não foi, realmente, de importância neste caso. No entanto, ele poderia ser aplicado para o efeito que, desde o Pastor era o partido a apresentar as palavras relevantes em que o pagamento, quando pagas cláusula e foi a parte que beneficiem dessas palavras, na medida em que não havia qualquer dúvida sobre o seu significado, as palavras poderiam ser interpretadas contra a elaboração e beneficiando-se do partido, e, portanto, seguiu-se a de que eles devem ser interpretadas contra o Pastor.

Lei de Interpretação e de Cronograma de 17 para a Empresa Atuar

Pastor tinha invocado disposições da Agenda de 17 para a Empresa Agir, que o estado que, em um contrato feito antes da Lei, as referências a uma administração, a fim:

‘… devem ser tratados como incluindo a referência para a nomeação de um administrador nos termos dos n.os 14 e 22 de Programação B1.’

Shepherd foi obrigado a aceitar que isso não era relevante para o caso porque o subcontrato foi feito anos após a lei da empresa introduzir o novo regime de cronograma B1. Um ponto semelhante feito em relação ao ato de interpretação também falhou pelo mesmo motivo.

exibir

O juiz fez um comentário final para o efeito que se, ao contrário de seu principal modo de exibição, houve um caso de ler o pagamento quando pago cláusula como se as palavras foram alteradas para refletir a legislação posterior, ele estava firmemente da opinião de que a única alteração que seria justificado seria uma mudança de ” sobre a construção de uma administração de ordem contra ele, ao abrigo da Parte II da Insolvência Act de 1986,’ a ‘sobre a tomada de uma ordem contra ele em Agendar B1 de Insolvência Act de 1986.”Claramente, tal mudança não teria alterado o resultado do caso.

o recurso

o Tribunal de recurso não tinha mais simpatia pelo caso de Shepherd do que o juiz em primeira instância. O advogado de Shepherd expandiu seu argumento, sustentando que o pagamento quando a cláusula paga não era uma cláusula de exclusão, mas uma cláusula que compartilhava o risco entre o subcontratado e o contratante do empregador se tornando insolvente. Ele argumentou que o tribunal tinha discrição para alterar as palavras da cláusula se pudesse ser demonstrado que uma pessoa razoável concluiria que algo deu errado com a redação. Senhor Justiça Waller disse que um contratante depender de um pagamento, quando pagas cláusula não poderia esperar que o tribunal a aplicar os princípios disponíveis para o tribunal de justiça na interpretação do significado da cláusula para vir em seu socorro, onde a cláusula foi misdrafted de uma forma que não funcionou. Se a cláusula foi mal elaborada de uma forma que realmente funcionou, como neste caso, ele viu ainda menos razão para os tribunais virem em Socorro.

resumo

deve-se ressaltar que os solicitadores que elaboraram o contrato de construção para a Shepherd não foram negligentes de forma alguma. O contrato precedente foi criado para Shepherd em 1998, quando o conteúdo do pagamento quando a cláusula paga estava de acordo com a legislação então vigente. Como Shepherd não atualizou o contrato desde 1998, o pagamento quando a cláusula paga ficou desatualizada e não conseguiu protegê-los.

vale a pena notar que o uso da frase “sob o ato ou qualquer alteração ou reconstituição do mesmo” foi aprovado pelo tribunal como um meio efetivo de garantir a subsequente mudança legislativa é coberto. No entanto, para aqueles que utilizam contratos-tipo, seja na indústria da construção ou de outra forma, é aconselhável garantir que sejam verificados quanto a referências legislativas e atualizados regularmente, a fim de garantir que continuem a fornecer a proteção para a qual foram originalmente elaborados.