‘betala när det betalas’ eller inte? Lektioner i kommersiell kontraktsutformning

ursprungligen var syftet med en löneklausul som används i byggbranschen att befria entreprenören från ansvar att betala underleverantören tills den hade betalats av arbetsgivaren. Effekten av en sådan klausul var att göra det möjligt för entreprenören att överföra risken för försummelse av arbetsgivaren till sina underleverantörer längre ner i byggkedjan. Användningen av dessa klausuler skapade kaos i byggsektorn i slutet av 1980-talet och början av 1990-talet och som ett resultat ändrades lagen för att drastiskt minska deras lagliga räckvidd.

ändringen av lagen uppnåddes genom det effektiva förbudet mot lön när betalda klausuler av s113 i lagen om bostadsbidrag, byggande och förnyelse (HGCR) 1996. Det enda undantaget från detta förbud är en klausul om betalning vid betalning som gäller om det finns en insolvens i ett byggkontrakt. Avsnitt 113.1 i HGCR-lagen föreskriver:

‘en bestämmelse som gör betalning enligt ett byggavtal som är villkorad av att betalaren tar emot betalning från en tredje person är ineffektiv, såvida inte den tredje personen eller någon annan person som betalar enligt kontraktet (direkt eller indirekt) ett villkor för betalning av den tredje personen, är insolvent.’

detta innebär att om arbetsgivaren är solvent, en lön när betald klausul i ett avtal mellan entreprenör och underentreprenör kommer inte att göra det möjligt för entreprenören att hålla inne betalning från underentreprenören.

WILLIAM HARE LTD mot SHEPHERD CONSTRUCTION LTD

det ledande fallet om giltigheten av lön när betalda klausuler är beslutet av Mr Justice Coulson i William Hare Ltd mot Shepherd Construction Ltd i teknik-och Byggdomstolen som därefter fastställdes i hovrätten.

William Hare Ltd (Hare) var underleverantör behålls av Shepherd Construction Ltd (Shepherd) som entreprenör. Hare var underleverantörer för att tillverka och bygga stålverk vid en stor utveckling i Wakefield. Hare hade en giltig fordran för 996,683.35 för arbete som slutförts enligt kontraktet med Shepherd. Shepherd undanhållit denna betalning förlita sig på lön när betald klausul i kontraktet när arbetsgivaren, Trinity Walk Wakefield Ltd (Trinity), gick in administration. Klausulen om lön när betald i legoavtalet mellan Shepherd och Hare utarbetades för att införliva de fyra specifika insolvenshändelser som ursprungligen fanns i S113 (2) i Hgcr-lagen, som var följande:

‘vid tillämpningen av detta avsnitt ett företag blir insolvent:

a) om fastställande av ett förvaltningsbeslut mot det enligt del II i Insolvenslagen 1986;
b) om utnämning av en administrativ mottagare…;
c) om antagande av en resolution om frivillig likvidation utan solvensdeklaration…;
d) om fastställande av ett likvidationsbeslut…’

det kommer att noteras att klausulen avser att göra en förvaltningsorder. Underkontraktet mellan Shepherd och Hare ingicks dock 2008, cirka fem år efter att Enterprise Act införde ändringar av Insolvenslagen genom införandet av schema B1, vilket möjliggjorde två nya sätt för ett företag att gå i administration.

i stället för att ansöka till domstol om ett förvaltningsbeslut har en kvalificerad innehavare av flytande avgifter (enligt punkt 14 i Schema B1) eller företaget eller dess styrelseledamöter (enligt punkt 22 i Schema B1) rätt att utse en administratör genom att lämna in meddelanden till domstol. Vanligtvis känd som ‘utanför domstol utnämningar’, domstolen hänvisade till dessa nya metoder för att placera ett företag i administration, inte kräver ett domstolsbeslut, som ‘självcertifierande’ alternativ. Domstolen noterade också att effekten av ändringarna i Företagslagen var att ersätta bestämmelserna om administration i den ursprungliga del II av Insolvenslagen 1986 med bestämmelserna i en ny del II i lista B1 inklusive självcertifieringsförfarandena. Domstolen konstaterade att den ursprungliga delen II faktiskt inte har avskaffats utan behålls och tillämpas på vissa särskilda typer av företag som vattenföretag och järnvägsföretag. För de allra flesta företag gäller bestämmelserna i Schema B1. Dessutom infördes ett lagstadgat instrument för att ändra villkoren i s113 (2) i HGCR-lagen för att återspegla bestämmelserna i lista B1 om förvaltningar, inklusive de självcertifierande alternativen för att placera företag i administration.

Shepherds arbetsgivare placerades i administration, inte genom domstolsbeslut, utan av företaget och dess styrelseledamöter genom ett självcertifierande alternativ enligt bestämmelserna i Schema B1. Därför blev arbetsgivaren inte insolvent med hänvisning till en av de fyra insolvenshändelser som anges i löneklausulen i legoavtalet mellan Hare och Shepherd. Klausulen hade inte uppdaterats för att hänvisa till Schema B1 i Insolvenslagen och särskilt den typ av självcertifierande administration som arbetsgivaren ingått.

på dessa fakta hade domaren inga svårigheter att anse att löneklausulen i underentreprenaden inte var effektiv för att tillåta Shepherd att hålla tillbaka summan av nästan 1 m från hare på grundval av arbetsgivarens administration. Domaren noterade att det kan ha varit ett annat resultat om underleverantören hade införts före de lagstadgade ändringarna. I sin tur appellationsdomstolen fastställde första instans beslut till förmån för Hare, beskriver Mr Justice Coulson dom som en modell för tydlighet.

utarbetande punkter att notera

domstolen Coulsons förstainstansdom innehåller ett antal lärdomar för dem som utarbetar kommersiella kontrakt.

effekt av ändrad lagstiftning

advokat för Shepherd hade framfört argumentet att det skulle vara ett absurt resultat om löneklausulen, som hänvisade till vad som ursprungligen var den enda metoden för ett företag som gick in i administration, skulle anses utesluta den nyligen införda självcertifierande administrationen som infördes genom Företagslagen. Han hävdade att klausulen om lön vid betalning borde läsas som om orden ändrades för att säga ‘om utnämning av en administratör enligt schema B1 i Insolvenslagen 1986’.

mot detta hävdade Hare framgångsrikt att ingen av insolvenshändelserna enligt klausulen om lön när betald hade inträffat och att klausulen därför inte hade åberopats. Hare påpekade att hänvisningen till administrationsorder i klausulen pay when paid fortfarande hade betydelse, eftersom bestämmelserna i del II schema B1 också gjorde det möjligt att göra ett domstolsbeslut för att placera ett företag i administration. Det skulle därför vara svårt att hävda att klausulen bör behandlas som en hänvisning till alternativ för självcertifiering. Domaren kom överens.

lärdomen här är att domstolarna inte kommer att behandla hänvisningar till lagstiftning i kontrakt som att införliva ändringar och revideringar av lagstiftning som införts före kontraktets datum. Även om den inte hanterade effekten av ändringarna av Insolvenslagen, ansåg domstolen att klausulen om lön vid betalning var både övertygande och tydlig i sin utformning. Det kunde därför inte ändras av domstolen och det fanns inget förslag på ett krav på rättelse och inget förslag på misstag.

domstolen hänvisade till en annan klausul i underleverantören, som behandlade de praktiska konsekvenserna av Hares insolvens. Denna klausul använde orden ‘ enligt insolvens Act 1986 eller någon ändring eller återskapande därav. Domaren konstaterade att dessa ord var tillräckliga för att täcka de olika metoderna för att utse en administratör enligt schema B1. Avgörande, lön när betald klausul innehöll inte dessa ord.

de använda orden

domaren tillämpade ellse V Hill-Pickford , som beslutade att i varje tvist om innebörden och effekten av en avtalsbestämmelse utgångspunkten är den naturliga och vanliga betydelsen av de använda orden. För att förklara att han föredrog Hare tolkning av orden i klausulen som den baserades på den enkla innebörden av de ord som används, han hänvisade till Lord Hoffmann kommentar inInvestors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society att ‘vi inte lätt acceptera att människor har gjort språkliga misstag särskilt i formella dokument. Domaren konstaterade också att domstolarna måste se till att orden inte tolkas alltför bokstavligt på bekostnad av affärs sunt förnuft och att lagen i allmänhet gynnar en kommersiellt förnuftig konstruktion.

arten av klausulen

vid övervägande av arten av löneklausulen förklarade domaren att den försökte identifiera de omständigheter under vilka Hare kunde göra en betydande mängd arbete för Shepherd under underleverantören och sedan betalas inte ett öre. Han noterade att Shepherd ville förmedla risken för arbetsgivarens standard att Hare utan Hare har ett avtal med arbetsgivaren eller möjlighet att göra due diligence på arbetsgivaren i motsats till Shepherd som gjorde. Han beskrev klausulen som en form av uteslutningsklausul. Domaren fortsatte med att notera att traditionellt betala när betalda klausuler tolkades snävt mot dem som försöker lita på dem.

contra proferentum-regeln

domstolens domare sade att med tanke på hans fasta slutsats om den korrekta konstruktionen av klausulen var contra proferentem-regeln (som anges i Lexi Holdings Plc mot Stainforth Ewca Civ 988) inte riktigt av betydelse i detta fall. Det kan emellertid tillämpas på att eftersom Shepherd var partiet som lade fram de relevanta orden i löneklausulen och var partiet som gynnades av dessa ord, i den utsträckning det fanns några tvivel om deras betydelse, skulle orden tolkas mot utarbetandet och förmånspartiet, och därför följde det att de skulle tolkas mot Shepherd.

Tolkningslagen och Schedule 17 till Enterprise Act

Shepherd hade förlitat sig på bestämmelser i Schedule 17 till Enterprise Act, som anger att, i ett avtal som gjorts före lagen, hänvisningar till en förvaltningsorder:

‘… ska anses inbegripa hänvisningen till utnämningen av en administratör enligt punkterna 14 och 22 i Förteckning B1.’

Shepherd var tvungen att acceptera att detta inte hade någon relevans för ärendet eftersom underleverantören gjordes år efter att Enterprise Act införde det nya schema B1-regimen. En liknande punkt i förhållande till Tolkningslagen misslyckades också av samma anledning.

alternativ vy

domaren gjorde en slutlig kommentar om att om det, i motsats till hans primära uppfattning, fanns ett fall att läsa löneklausulen som om orden ändrades för att återspegla efterföljande lagstiftning, var han fast av den uppfattningen att den enda ändringen som skulle motiveras skulle vara en förändring från ‘om att göra en förvaltningsorder mot den enligt del II i Insolvenslagen 1986’ till ‘om att göra en order mot den enligt schema B1 i Insolvenslagen 1986. En sådan förändring skulle helt klart inte ha förändrat utfallet av ärendet.

överklagandet

Hovrätten hade inte mer sympati för Shepherds fall än domaren i första instans. Shepherd ‘ s counsel utvidgade sitt argument och hävdade att löneklausulen inte var en uteslutningsklausul utan en klausul som delar risken mellan underleverantör och entreprenör av arbetsgivaren som blir insolvent. Han hävdade att domstolen hade rätt att ändra orden i klausulen om det kunde visas att en rimlig person skulle dra slutsatsen att något hade gått fel med utarbetandet. Lord Justice Waller sade att en entreprenör förlita sig på en lön när betald klausul inte kunde förvänta domstolen att tillämpa principer tillgängliga för domstolen tolka innebörden av klausulen att komma till dess undsättning där klausulen misdrafted på ett sätt som inte fungerade. Om klausulen misdrafted på ett sätt som faktiskt fungerade, som i det här fallet, såg han ännu mindre anledning för domstolarna att komma till undsättning.

sammanfattning

det bör påpekas att advokaterna som utarbetade byggkontraktet för Shepherd inte hade varit försumliga på något sätt. Prejudikatkontraktet hade skapats för Shepherd 1998 när innehållet i löneklausulen var i linje med gällande lagstiftning. Eftersom Shepherd inte hade uppdaterat kontraktet sedan 1998 blev löneklausulen föråldrad och misslyckades med att skydda dem.

det är värt att notera att användningen av frasen ‘enligt lagen eller någon ändring eller återskapande därav’ godkändes av domstolen som ett effektivt sätt att säkerställa efterföljande lagändringar omfattas. För dem som använder standardavtal, antingen inom byggbranschen eller på annat sätt, är det dock klokt att se till att de kontrolleras för lagstiftningsreferenser och uppdateras regelbundet, för att säkerställa att de fortsätter att tillhandahålla det skydd som de ursprungligen utarbetades för.