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Il ne fait aucun doute que la pandémie de Covid-19 a entraîné des ramifications sociales et économiques sans précédent, y compris une baisse de l’activité M&A au Canada. La pandémie a également apporté des changements à la façon dont les accords sont rédigés à la lumière de ce qui est devenu notre nouvelle norme. Plus tôt, nous avons signalé que la pandémie avait conduit à une attention accrue portée aux provisions pour gains dans les contrats M& A existants et nouveaux. Une tendance récente est également apparue dans les opérations de prêt, où les prêteurs acceptent d’inclure un langage de portabilité dans les documents de prêt, ce qui peut lever un obstacle pour les groupes de capital-investissement qui cherchent à s’engager dans une activité M& A.

Les contrats de crédit comprennent généralement des dispositions de changement de contrôle qui déclenchent un cas de défaut lors de la vente ou de l’acquisition de l’emprunteur par un tiers. Les prêteurs exigent généralement ces dispositions qui obligent l’emprunteur à rembourser le prêt existant et, si le prêteur existant souhaite continuer à accorder du crédit, ils ont la possibilité de réévaluer les risques associés à un changement de propriétaire et d’apporter les ajustements nécessaires aux accords de crédit. Bien que les dispositions de changement de contrôle offrent une protection aux prêteurs existants, elles peuvent également rendre les transactions M& A plus difficiles puisque l’emprunteur devra conclure de nouvelles ententes de financement soit en refinançant son prêt actuel auprès d’un prêteur existant, soit en trouvant de nouveaux prêteurs et en remboursant les prêts existants. Récemment, de plus en plus de prêteurs ont accepté d’inclure une clause de portabilité dans les contrats de prêt qui permet à l’emprunteur d’être vendu sans refinancement ni remboursement et le prêt existant est transféré à l’acheteur selon les mêmes modalités et conditions qu’avec l’emprunteur actuel. À mesure que les entreprises accumulent plus de dettes en raison du ralentissement économique lié au Covid, les clauses de portabilité dans les contrats de prêt peuvent faciliter l’engagement de l’entreprise dans des transactions M& A. La clause de portabilité est également une option intéressante pour les acheteurs, qui seraient autrement tenus de conclure de nouveaux accords de financement.

Bien que les prêteurs qui acceptent d’inclure le risque linguistique de transférabilité aient les prêts en cours de l’emprunteur pris en charge par un tiers dont la gestion de l’emprunteur pourrait nuire à sa solvabilité, les prêteurs peuvent être en mesure de se protéger de ces risques en veillant à ce que la transférabilité des prêts existants ne soit accessible qu’aux acheteurs jugés appropriés par le prêteur. Cela exigerait une rédaction minutieuse de la part des prêteurs pour s’assurer que les critères de portage ont été clairement définis dans l’accord de prêt. Dans une transaction M& A, cela peut également signifier que l’emprunteur peut s’attendre à ce que le prêteur ait donné son consentement à la transaction pour s’assurer qu’il n’y aura aucun problème avec le portage de la dette à la clôture. Bien que cette tendance puisse être encourageante pour certains emprunteurs qui souhaiteraient peut-être discuter de la possibilité d’inclure des clauses de transférabilité dans les accords de prêt avec leurs créanciers, l’inclusion de telles clauses dépendra de la situation de l’emprunteur et de l’accord de prêt.

L’auteur tient à remercier Moosa Syed, stagiaire, pour sa contribution à cette mise à jour juridique.

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